Verhaltensbedingte Kündigung

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Verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsvertrages

Die verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsvertrages ist als Kündigungsgrund im Arbeitsrecht in § 1 KSchG geregelt. Der Rechtsanwalt für Arbeitsrecht prüft zunächst, ob auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, denn dann muss eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial gerechtfertigt sein. Gemäß § 1 KSchG ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsrecht dann nicht sozial gerechtfertigt und damit unwirksam ist, wenn sie nicht durch Gründe
die in der Person (personenbedingte Kündigung) oder
-in dem Verhalten des Arbeitnehmers (verhaltensbedingte Kündigung) liegen, oder durch
dringende betriebliche Erfordernisse (betriebsbedingte Kündigung)
bedingt ist. Nachfolgend wollen wir als Rechtsanwälte erläutern, welche Voraussetzungen für eine verhaltensbedingte Kündigung vorliegen müssen.

1. Arbeitsvertragsverletzung als Voraussetzung der verhaltensbedingten Kündigung

Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers. Anders als bei der personenbedingten Kündigung muss das Verhalten dem Arbeitnehmer in dem Sinne vorwerfbar sein, dass er sich hätte anders verhalten können. Es muss also eine Pflichtverletzung im Arbeitsverhältnis vorliegen, bei der der Arbeitnehmer sein Verhalten steuern konnte. Mit der verhaltensbedingten Kündigung soll das Risiko weiterer Vertragsverletzungen vermieden werden.

a) Verletzung einer vertraglichen Haupt- oder Nebenpflicht

Zunächst muss der Rechtsanwalt feststellen, ob ein arbeitsvertragswidriges Verhalten vorliegt. Es muss also im Arbeitsverhältnis eine Verhaltenspflicht bestehen, die durch den Arbeitnehmer verletzt worden ist. Verstöße im Privatleben rechtfertigen deshalb keine verhaltensbedingte Kündigung, wenn sie sich nicht auf das Arbeitsverhältnis auswirken (BAG 20.09.1984 Az. 2 AZR 233/83). Dabei kommt die Verletzung von vertraglichen Hauptpflichten oder von Nebenpflichten (Treuepflicht) in Betracht. Die Verhaltenspflicht kann sich aus einem Gesetz oder dem Arbeitsvertag ergeben. Eine gesetzliche Nebenpflicht ist z.B. die Verletzung von Anzeige- und Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit (§ 5 EFZG).
Viele Nebenpflichten ergeben sich außerdem aus dem vertraglichen Rücksichtnahmegebot (§ 241 Abs. 2 BGB).

b) Schuldhafte Pflichtverletzung

Die Pflichtverletzung muss auch schuldhaft, also vorsätzlich oder fahrlässig begangen worden sein (BAG 20.06.2013 Az. 2 AZR 583/12). Das ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer sein Verhalten steuern konnte. War der Arbeitnehmer aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen daran gehindert, seine Pflichten zu erfüllen, muss er das substantiiert darlegen. Im Falle einer Krankheit muss er also erklären, weshalb er aufgrund welcher Krankheit seine Pflichten nicht erfüllen konnte und ggf. die Ärzte von der Schweigepflicht entbinden (BAG 03.11.2011 Az. 2 AZR 748/10).

c) Beispiele für arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen

Beispiele für arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen, die eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen können sind Diebstahl im Arbeitsverhältnis, Selbstbeurlaubung, wiederholtes unentschuldigtes Fehlen, häufiges Zuspätkommen, Arbeitsverweigerung, Vortäuschen einer Krankheit und Beleidigungen (ArbG Leipzig 14.04.2005, Az. 10 Ca 8391/04) oder Tätlichkeiten gegen den Arbeitgeber (ArbG Leipzig 17.12.1998 Az. 16 Ca 14177/97). Aber auch der schwerwiegende Verdacht einer schweren Pflichtverletzung kann bereits eine verhaltensbedingte Kündigung im Arbeitsrecht begründen (Verdachtskündigung).

2. Abmahnung

Eine weitere Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsvertrages ist eine negative Zukunftsprognose, die sich regelmäßig erst dann treffen lässt, wenn der Arbeitgeber eine Abmahnung ausgesprochen hat. Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn erkennbar ist, dass auch in der Zukunft keine Verhaltensänderung zu erwarten ist. Das ist der Fall, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass es dem Arbeitgeber objektiv unzumutbar ist diese hinzunehmen und das auch für den Arbeitnehmer erkennbar war (BAG 11.07.2013 Az. 2 AZR 994/12).

3. Negative Zukunftsprognose

Durch die verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsvertrages soll nicht ein vergangenes Verhalten bestraft werden, sondern es soll das Risiko künftiger Arbeitsvertragsverletzungen ausgeschlossen werden. Es muss also in der Regel eine Wiederholungsgefahr bestehen. Die Wiederholungsgefahr besteht dann, wenn der Arbeitgeber nicht mehr erwarten kann, dass sich der Arbeitnehmer in der Zukunft vertragsgerecht verhalten wird (BAG 25.10.2012 Az. 2 AZR 495/11).
Grundsätzlich ist Voraussetzung für eine negative Prognose, dass dem Arbeitnehmer eine Abmahnung erteilt wurde. Nur dann, wenn der Arbeitnehmer eine Abmahnung erhalten und er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, kann angenommen werden, dass er auch in Zukunft sein Verhalten nicht ändern wird (BAG 13.12.2007 Az. 2 AZR 818/06).
Eine negative Zukunftsprognose kann sich auch aus dem Grad des Verschuldens oder aus der Beharrlichkeit der der Arbeitspflichtverletzung ergeben.

4. Kein milderes Mittel als eine verhaltensbedingte Kündigung möglich

Voraussetzung für eine wirksame verhaltensbedingte Kündigung ist weiterhin im Arbeitsrecht, dass dem Arbeitgeber kein milderes Mittel vor Ausspruch der Kündigung zur Verfügung steht. Als mildere Mittel kommen etwa eine Versetzung des Arbeitnehmers, eine Änderungskündigung oder der Ausspruch einer Abmahnung in Betracht.

a) Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz

Eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz ist nur möglich, wenn ein anderer Arbeitsplatz frei ist. Außerdem muss die Versetzung auch ein geeignetes milderes Mittel sein. Das wird bei einer verhaltensbedingten Kündigung selten der Fall sein. In Betracht käme eine Versetzung z. B. bei arbeitsplatzbezogenen Schlechtleistungen, wenn zu erwarten ist, dass der Arbeitnehmer auf dem neuen Arbeitsplatz bessere Arbeitsleistungen erbringt. Auch bei Streitigkeiten unter Arbeitnehmern wäre eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz als milderes Mittel vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung denkbar.

b) Änderungskündigung

Als milderes Mittel vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung kommt im Arbeitsrecht auch eine Änderungskündigung in Betracht. Eine Änderungskündigung ist immer dann statt einer Versetzung auszusprechen, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen nicht einseitig ändern kann, sondern die Änderung der arbeitsvertraglich vereinbarten Bedingungen notwendig ist. Wenn ein Arbeitnehmer z.B. Schlechtleistungen erbringt und er auf einem Arbeitsplatz mit einem niedrigeren Gehalt eingesetzt werden kann, ist eine Änderungskündigung notwendig, da das Gehalt regelmäßig im Arbeitsvertrag vereinbart ist. Die Bedingungen des Arbeitsvertrages sind aber durch den Arbeitgeber nicht im Wege einer Arbeitsanweisung, durch die z. B. eine Versetzung erfolgt, änderbar.
Auch vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Änderungskündigung ist es notwendig eine Abmahnung auszusprechen (LAG Nbg. 06.08.2012 Az. 2 Sa 643/11).

5. Interessenabwägung

Schlussendlich ist für eine wirksame verhaltensbedingte Kündigung durch den Rechtsanwalt im Arbeitsrecht zu prüfen, ob im Rahmen einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls festgestellt werden kann, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das des Arbeitnehmers an seiner Fortsetzung überwiegt (BAG 26.03.2009 Az. 2 AZR 953/07). Maßgeblich sind die Umstände zum Zeitpunkt der Kündigung. Dabei ist objektiv festzustellen, ob die Kündigung nach der Interessenabwägung billigenswert und angemessen erscheint.

a) Interessenabwägung auf Seiten des Arbeitnehmers

Hierbei ist bei dem Arbeitnehmer das Gewicht und die Auswirkung der Arbeitsvertragsverletzung ebenso zu berücksichtigen, wie die Wiederholungsgefahr und das Verschulden (BAG 19.07.2012 Az. 2 AZR 989/11). Bei der Dauer der Betriebszugehörigkeit ist insbesondere die Dauer des bisherigen ungestörten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen (BAG 27.09.2012 Az. 2 AZR 955/11). Auch ein Mitverschulden des Arbeitgebers ist zugunsten des Arbeitnehmers zu bewerten.

b) Interessenabwägung auf Seiten des Arbeitgebers

Durch die Vertragsverletzung muss es nicht zu betrieblichen Beeinträchtigungen gekommen sein. Eine Betriebsablaufstörung ist nicht Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung. Liegen diese aber dennoch vor, sind diese im Rahmen der Interessenabwägung zulasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Dabei sind vor allem die nachteiligen betrieblichen Auswirkungen der Pflichtverletzung des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BAG 17.01.1991 Az. 2 AZR 375/90). Ebenso sind Vermögensschäden und die Schädigung des Ansehens des Unternehmens in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. War die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers erheblich und beharrlich, ist dies ebenfalls zugunsten des Arbeitgebers zu bewerten.

6. Darlegungs- und Beweislast

Der Arbeitgeber bzw. sein Anwalt haben den verhaltensbedingten Kündigungsgrund darzulegen und zu beweisen. Der Arbeitgeber darf sich darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung vorzutragen. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe vorzutragen (BAG 16.07.2015 Az. 2 AZR 85/15). Kennt nur der Arbeitnehmer aufgrund seiner Sachnähe den Sachverhalt, kann er verpflichtet sein nähere Angaben zu machen, um dem Arbeitgeber weiteren Sachvortrag zu ermöglichen. Der Arbeitnehmer ist aber in diesem Fall nur insoweit zu Angaben verpflichtet, als es dem Arbeitgeber ermöglicht wird, weitere Nachforschungen anzustellen und sodann zum Kündigungsgrund vorzutragen (BAG 17.03.2016 Az. 2 AZR 110/15).

7. Rechtsprechung zu verhaltensbedingten Kündigungsgründen

a) Arbeitszeitbetrug

Täuscht der Arbeitnehmer über die tatsächlich geleistete Arbeitszeit oder verschafft er sich ungerechtfertigt eine Arbeitsbefreiung, kann das sogar eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsvertrages rechtfertigen (BAG 26.08.1993 Az. 2 AZR 154/93). Ebenso kann der Missbrauch von Stempeluhren eine verhaltensbedingte ordentliche aber auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (BAG 24.03.2011 Az. 2 AZR 381/10).
Einen Arbeitszeitbetrug stellen auch Gleitzeitmanipulationen, die Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit oder der Missbrauch von Kontrolleinrichtungen dar (BAG 24.11.2005 Az. 2 AZR 39/05).

b) Privatnutzung von Telefon und Internet am Arbeitsplatz

Die wiederholte unerlaubte Privatnutzung betrieblicher Kommunikationsmittel, wie Telefon, Internet und E-Mail, rechtfertigen nach vorheriger Abmahnung eine verhaltensbedingte ordentliche und im Einzelfall auch eine außerordentliche Kündigung (BAG 04.03.2004 Az. 2 AZR 147/03).
aa) Voraussetzung für die verhaltensbedingte Kündigung ist zunächst das Vorliegen einer Pflichtverletzung. Das ist der Fall, wenn der Arbeitgeber die Nutzung der betrieblichen Kommunikationsmittel für private Zwecke ausgeschlossen hat. Ein wiederholter Verstoß des Arbeitnehmers gegen das Verbot der Privatnutzung kann dann nach vorheriger Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen.
bb) Gibt es im Betrieb keine klaren Regeln zur Privatnutzung von Internet und Telefon, ist es zunächst Sache des Arbeitgebers, die Grenzen der Privatnutzung klar zu definieren. Das kann im Wege einer Abmahnung erfolgen (BAG 07.07.2005 Az. 2 AZR 581/04).
cc) Selbst wenn aber die Privatnutzung von Internet und Telefon durch den Arbeitnehmer erlaubt ist, darf von dieser Möglichkeit nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden, da hierdurch die Arbeitsleistung beeinträchtigt wird. Wird die Arbeitsleistung durch die Privatnutzung von Internet und Telefon schlecht oder überhaupt nicht erbracht, rechtfertigt auch das eine Abmahnung (LAG Bln.-Brandenb. 18.11.2009 Az. 15 Sa 1588/09).

c) Unpünktlichkeit

Kommt der Arbeitnehmer verschuldet und wiederholt verspätet zur Arbeit, rechtfertigt das nach vorheriger Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung (BAG 27.02.1997 Az. 2 AZR 302/96). Konkrete betriebliche Auswirkungen durch die Verspätung sind nicht erforderlich. Aber wenn es keine betrieblichen Auswirkungen gibt, ist eine verhaltensbedingte Kündigung erst bei mehrfachem Zuspätkommen erforderlich. In schwerwiegenden Fällen ist auch eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsvertrages möglich (BAG 17.03.1988 Az. 2 AZR 576/87).

d) Eigenmächtiger Urlaubsantritt, Urlaubsüberschreitung oder Freizeitnahme

Ein eigenmächtiger Urlaubsantritt kann eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsvertrages rechtfertigen, denn es gibt kein Recht auf Selbstbeurlaubung (BAG 16.03.2000 Az. 2 AZR 75/99). Will der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch durchsetzen, muss er oder ein Rechtsanwalt das gerichtlich und notfalls mit einer einstweiligen Verfügung durchsetzen
Bei einer eigenmächtigen Freizeitnahme von wenigen Stunden, ist eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung nach vorheriger Abmahnung begründet. Eine verhaltensbedingte Kündigung nach Abmahnung ist bei eigenmächtigem Urlaubsantritt selbst dann begründet, wenn der Arbeitgeber verpflichtet gewesen wäre, den Urlaub zu bewilligen (BAG 31.01.1996 Az. 2 AZR 282/95). Eine Abmahnung ist entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen kann, dass der Arbeitgeber den eigenmächtigen Urlaubsantritt billigen wird.
Die eigenmächtige Urlaubsüberschreitung rechtfertigt ebenfalls eine verhaltensbedingte Kündigung, wenn es sich um eine erhebliche Überschreitung handelt. Erkrankt der Arbeitnehmer im Urlaub, kommt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zunächst die Vermutung zu, dass tatsächlich eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wird allerdings erschüttert, wenn die Krankheit eintritt, nachdem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Urlaub nur eingeschränkt genehmigt hat. Ebenso wird der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert, wenn der Arbeitnehmer in den letzten Jahren immer zum Ende des Urlaubs erkrankt ist (BAG 20.02.1985 Az. 5 AZR 180/83).

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