Kündigung wegen Verstoßes gegen die politische Treuepflicht im öffentlichen Dienst

Eine personenbedingte Kündigung kommt im öffentlichen Dienst in Betracht, wenn dem Arbeitnehmer auf Grund eines Verstoßes gegen die politische Treuepflicht, die Eignung für die Ausübung der Tätigkeit fehlt. Bei der politischen Treuepflicht gem. § 3 Abs. 1 S. 2 TV-L sind Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst verpflichtet, sich durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung zu bekennen. Diese Verpflichtung bezieht sich sowohl auf das innerdienstliche, als auch auf das außerdienstliche Verhalten. Unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung wegen Verstoßes gegen die politische Treuepflicht im öffentlichen Dienst möglich ist, erläutere ich als Fachanwalt für Arbeitsrecht nachfolgend.

1. Verfassungstreue im bestehenden Arbeitsverhältnis

Im bestehenden Arbeitsverhältnis besitzt der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst nach Erfüllung der Wartezeit den Bestandsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz. Der dem Arbeitgeber bei der Einstellung bestehende Beurteilungsspielraum existiert im bestehenden Arbeitsverhältnis nicht mehr. Eine Kündigung wegen Verstoßes gegen die politische Treuepflicht des Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst, kommt deshalb im bestehenden Arbeitsverhältnis nur unter dem Gesichtspunkt einer personen- oder verhaltensbedingten Kündigung in Betracht (§ 1 Abs. 2 KSchG).
Eine personenbedingte Kündigung wegen Verstoßes gegen die politische Treuepflicht im öffentlichen Dienst kommt dann in Betracht, wenn dem Arbeitnehmer aufgrund seiner Aktivitäten die Eignung für die Ausübung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit fehlt. Im öffentlichen Dienst kann sich ein Eignungsmangel aus begründeten Zweifeln an der Verfassungstreue des Arbeitnehmers ergeben. Die Mitgliedschaft und aktives Eintreten des Arbeitnehmers für eine verfassungsfeindliche Organisation können solche Zweifel wecken. Sie führen aber nicht ohne weiteres zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen Verstoßes gegen die politische Treuepflicht.
Entscheidend ist vielmehr, wie die außerdienstlichen politischen Aktivitäten in die Dienststelle hineinwirken und entweder die Aufgabenstellung des öffentlichen Arbeitgebers oder das konkrete Aufgabengebiet des Arbeitnehmers berühren (BAG 12.05.2011 Az. 2 AZR 479/09). Das hängt wiederum maßgeblich von den folgenden Faktoren ab:
a) Welche staatlichen Aufgaben hat der öffentliche Arbeitgeber wahrzunehmen?
b) Welche Verhaltenspflichten hat der Arbeitnehmer?
c) Welches Aufgabengebiet hat der Arbeitnehmer innerhalb der Verwaltung zu bearbeiten?

2. Verhaltenspflichten des Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst

Die Verhaltenspflichten des Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst sind in § 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L festgelegt. Danach haben sich die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung zu bekennen.
Das Maß der einem Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst obliegenden Treuepflicht ergibt sich aus seiner Stellung und dem Aufgabenkreis, der der ihm laut Arbeitsvertrag übertragen ist (Funktionstheorie).
Nach der Funktionstheorie ist im öffentlichen Dienst von dem Arbeitnehmer nur die politische Loyalität geschuldet, die für die funktionsgerechte Amtsausübung unverzichtbar ist (BAG 12.05.2011 Az. 2 AZR 479/09).

a) Gesteigerte politische Treuepflicht

Je nach der Stellung und den Aufgaben im öffentlichen Dienst, können neben Beamten auch Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, einer gesteigerten politischen Treuepflicht unterliegen.

aa) Beamte

Dabei unterliegen Beamte immer einer gesteigerten politischen Treuepflicht. Sie haben sich mit der freiheitlich-demokratischen Grundordnung zu identifizieren und aktiv dafür einzutreten. Sie haben sich von Gruppen und Bestrebungen zu distanzieren, die den Staat und seine verfassungsmäßigen Organe angreifen.

bb) Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst

Der weite Umfang der das Beamtenverhältnis prägenden politischen Treuepflicht gilt nicht automatisch für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, denen in der Regel keine hoheitlichen Befugnisse übertragen sind. Allerdings gilt für folgende Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, dass die Anforderungen an die politische Treuepflicht dieselben sind, die an einen Beamten zu stellen sind:

(1) Lehrer und Erzieher sind nur dann geeignet, wenn sie den Schülern die Grundwerte der Verfassung vermitteln können. Die Verfassungstreue spielt bei diesen Arbeitnehmern dieselbe Rolle wie bei Beamten (BAG 07.09.1995 Az. 8 A ZR 828/93).

(2) Ebenso gilt für Erzieherinnen in einem Kindergarten die einem Beamten entsprechende Treuepflicht (BAG 06.02.1980 Az. 5 AZR 848/77).

(3) Auch Sozialarbeiter, denen die Betreuung von Hilfsbedürftigen nach dem Bundessozialhilfegesetz obliegt, unterliegen hinsichtlich ihrer Verfassungstreue einer gesteigerten politischen Treuepflicht (BAG 12.03.1986 Az. 7 AZR 20/83).

(4) Ein Angestellter im Polizeidienst, der mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet ist, unterliegt einer gesteigerten Loyalitätspflicht (ArbG Hbg. 18.09.2013 Az. 27 Ca 207/13).

(5) Wachpolizisten, die auf der Grundlage des Sächsischen Wachpolizeigesetzes beschäftigt sind haben die Möglichkeit, nach Ablauf von zwei Jahren bei der Bereitschaftspolizei in den regulären Polizeivollzugsdienst übernommen zu werden (§ 6 SächsWachG). Aufgabe der Wachpolizei sind vor allem Objektschutzmaßnahmen an gefährdeten Einrichtungen, wie z. B. Synagogen, Konsulaten und Flüchtlingsunterkünften. Wachpolizisten sind Angestellte des Freistaates Sachsen. Sie sind befugt, Maßnahmen nach dem Polizeigesetz zu ergreifen und sind mit Schusswaffen bewaffnet. Da demzufolge Wachpolizisten, wie auch Polizisten im Kernbereich hoheitlichen Handelns agieren, ist von ihnen eine besondere Treuepflicht zu fordern (ArbG Zwickau 14.02.2019 Az. 7 Ca 945/18).

b) Einfache politische Treuepflicht

Die gesteigerte politische Treuepflicht für Beamte lässt sich nicht schematisch auf alle Beschäftigte im öffentlichen Dienst übertragen. Vielmehr ist nach dem Aufgabengebiet zu differenzieren ob eine gesteigerte Loyalitätspflicht oder eine einfache politische Treuepflicht verlangt werden muss.
Hat der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst nur eine einfache Loyalitätspflicht ist er nicht verpflichtet, jederzeit und auch außerdienstlich aktiv für den Bestand der politischen Ordnung einzutreten. Von ihm wird lediglich verlangt, dass er die freiheitlich-demokratische Grundordnung jedenfalls nicht aktiv bekämpft (BAG 20.07.1989 Az. 2 AZR 114/87).
Einem Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, dem nur eine einfache Treuepflicht obliegt, verletzt diese nicht schon dadurch, dass er verfassungsfeindliche Ziele einer Organisation für richtig hält und dies durch eine Mitgliedschaft in der Organisation oder anderen Aktivitäten zum Ausdruck bringt. Diese Pflicht wird erst durch ein Verhalten verletzt, dass in seinen konkreten Auswirkungen darauf gerichtet ist, verfassungsfeindliche Ziele der Organisation aktiv zu fördern oder zu verwirklichen (BAG 12.05.2011 Az. 2 A ZR 479/09).

3. Personenbedingter Kündigungsgrund der fehlenden Eignung aufgrund Verstoßes gegen die politische Treuepflicht (§ 3 Abs. 1 S. 2 TV-L)

Handelt ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes der einfachen oder gesteigerten politischen Treuepflicht zuwider, kann das ein Grund zur personenbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses sein, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht mehr besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.
Im öffentlichen Dienst liegt ein nicht behebbarer Eignungsmangel vor, wenn sich begründete Zweifel an der Verfassungstreue des Arbeitnehmers ergeben, die in die Dienststelle hineinwirken und entweder die Aufgabenstellung des Arbeitgebers oder das Arbeitsgebiet des Arbeitnehmers berühren (BAG 12.05.2011 Az. 2 A ZR 479/09).

a) Nicht behebbarer Eignungsmangel

aa) Begründete Zweifel an der Verfassungstreue mit der Folge eines Eignungsmangels sind aber nicht schon dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst Anhänger einer verfassungsfeindlichen Partei oder einer sonstigen verfassungsfeindlichen Organisation ist.
Die Mitgliedschaft in oder ein aktives Eintreten für eine solche Partei kann nur Indiz für die fehlende Bereitschaft zur Verfassungstreue sein. Sie führen aber selbst bei Arbeitnehmern, die gesteigerten Loyalitätsanforderungen unterliegen, nicht ohne weiteres zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung wegen Verstoßes gegen die politische Treuepflicht (BAG 06.09.2012 Az. 2 AZR 372/11).
Das wäre bei der Einstellung eines solchen Arbeitnehmers in den öffentlichen Dienst anders. Hier genügt schon ein allgemeiner Zweifel an der Verfassungstreue, um ein Einstellungshindernis zu begründen (BAG 06.06.1984 Az. 7 AZR 456/82).

bb) Auch bei einer einfachen politischen Loyalitätspflicht liegt ein Eignungsmangel noch nicht dann vor, wenn der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst verfassungsfeindliche Ziele einer Partei oder Organisation für richtig hält. Die einfache politische Loyalitätspflicht verlangt lediglich, dass der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst nicht selbst verfassungsfeindliche Ziele verfolgt oder aktiv unterstützt (BAG 06.09.2012 Az. 2 A ZR 372/11).
Es bedarf deshalb einer genauen Prüfung, ob und mit welchen Mitteln der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst selber verfassungsfeindliche Ziele fördern oder verwirklichen will (BAG 12.03.1986 Az. 7 AZR 468/81). Erst wenn entsprechende Aktivitäten deutlich machen, dass der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst auch das bei einer einfachen Loyalitätspflicht erforderliche Mindestmaß an Verfassungstreue dauerhaft aufzubringen nicht bereit ist, kann eine personenbedingte Kündigung gerechtfertigt sein.

b) Einwirkung auf die Dienststelle (erhebliche betriebliche Beeinträchtigung)

Ein personenbedingter Kündigungsgrund wegen fehlender Eignung aufgrund Zweifeln an der Verfassungstreue hat weiterhin zur Voraussetzung, dass die außerdienstlichen politischen Aktivitäten in die Dienststelle hineinwirken. Das ist der Fall, wenn die allgemeine Aufgabenstellung des öffentlichen Arbeitgebers oder das konkrete Aufgabengebiet des Arbeitnehmers berührt wird (BAG 20.07.1989 Az. 2 AZR 114/87).
Nimmt z.B. ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes zehn Monate vor Abschluss des Arbeitsvertrages als Wachpolizist und damit vor Beginn des Dienstverhältnisses an einer „Thügida“-Demonstration teil und schwenkt dort eine kaiserliche Marineflagge, dann ist es ausgeschlossen, dass sich die politische Aktivität des Arbeitnehmers auf den Dienst oder die Dienststelle des Arbeitnehmers auswirkt (ArbG Zwickau 14.02.2019 Az. 7 Ca 945/18).

4. Negative Zukunftsprognose

Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung einer personenbedingten Kündigung ist weiterhin eine negative Zukunftsprognose. Es muss also nicht zu erwarten sein, dass die Eignung, sich verfassungstreu zu verhalten, wiederhergestellt werden kann. Hierzu müssen konkrete Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer nicht die zur Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben erforderliche Eignung besitzt.
Der Bestand des Arbeitsverhältnisses und der daran anknüpfende Kündigungsschutz dürfen aber nicht dazu führen, dass Umstände, die eine Zurückweisung eines Bewerbers bei der Einstellung rechtfertigen, für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberseite der Kündigung ausreichen könnten.

5. Abmahnung

Zwar ist vor Aussprache einer personenbedingten Kündigung eine Abmahnung nicht erforderlich, wenn das Verhalten nicht steuerbar ist. Allerdings kann auch bei einer personenbedingten Kündigung eine Abmahnung erforderlich sein, wenn es sich um einen behebbaren Mangel in der Eignung des Arbeitnehmers handelt. Ein dauerhafter nicht behebbarer Eignungsmangel liegt in einem solchen Fall erst dann vor, wenn es nach einer Abmahnung erneut zu einem Verstoß gegen die politische Treuepflicht im öffentlichen Dienst kommen würde (BAG 06.09.2012 Az. 2 AZR 372/11).
Hat der öffentliche Arbeitgeber den Arbeitnehmer einen auf steuerbarem Verhalten beruhenden, also behebbaren Eignungsmangel abgemahnt, hat er insoweit auf sein Kündigungsrecht aus dem der Abmahnung zu Grunde liegenden Sachverhalt verzichtet (BAG 12.05.2011 Az. 2 AZR 479/09).

6. Darlegungs- und Beweislast

Im Kündigungsschutzprozess hat der öffentliche Arbeitgeber bzw. der Rechtsanwalt Zweifel an der politischen Treuepflicht durch bestimmte, auf den Arbeitnehmer und seinen Aufgabenbereich bezogene Umstände, zu konkretisieren und zu verstärken. Hierzu kann der Anwalt zum dienstlichen und zum außerdienstlichen Verhalten des Arbeitnehmers vortragen, soweit das Verhalten keine verfassungskonformen Ziele mehr verfolgt. Ebenso kann der Anwalt zum persönlichen Verfassungsverständnis des Arbeitnehmers vortragen, wenn sich hieraus die fehlende Bereitschaft der Verfassungstreue ergibt. Es kann auch bedeutsam sein, wenn der Arbeitnehmer sich nicht von verfassungsfeindlichen Zielen distanziert (BAG 28.09.1989 Az. 2 AZR 317/86).
Bei einem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, dem nur eine einfache Treuepflicht obliegt, ist es nicht ausreichend, wenn der Rechtsanwalt vorträgt, der Arbeitnehmer würde verfassungsfeindliche Ziele einer Organisation für richtig halten und dort Mitglied sein. Vielmehr muss der Anwalt in diesem Fall konkrete, auf den Arbeitnehmer bezogene Umstände vortragen, die geeignet sind, ein aktives Eintreten für verfassungsfeindliche Ziele der Organisation hinreichend zu individualisieren. Hierzu bedarf es der Darlegung durch den Rechtsanwalt, dass der Arbeitnehmer die verfassungsfeindlichen Ziele der Organisation aktiv gefördert und verwirklicht hat (BAG 12.05.2011 Az. 2 AZR 479/09).

7. Rechtsprechung zur Kündigung wegen Verstoßes gegen die politische Treuepflicht im öffentlichen Dienst

a) Anhänger einer verfassungsfeindlichen Partei und Demonstrationsaufruf

Begründete Zweifel an der Verfassungstreue mit der Folge eines Eignungsmangels sind dann noch nicht anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst Anhänger einer verfassungsfeindlichen Partei ist. Selbst bei gesteigerten Loyalitätsanforderungen würde dies nicht ohne weiteres zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung wegen Verstoßes gegen die politische Treuepflicht führen.
Ruft allerdings ein Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst über das Internet zur Teilnahme an einer Demonstration auf, die nur als Aufforderung zu einem gewaltsamen Umsturz verstanden werden kann, dann ist davon auszugehen, dass er das für seine Tätigkeit erforderliche einfache Maß an Verfassungstreue nicht aufbringt. Eine personenbedingte ordentliche Kündigung wäre dann (nach einer Abmahnung) begründet (BAG 06.09.2012, Az. 2 AZR 372/11).

b) Teilnahme an linksextremen Demonstrationen

Auch wenn ein Bewerber für ein Einstellungsgespräch an Demonstrationen linksextremer Organisationen teilnimmt, ist das nicht ausreichend, um Zweifel an der Verfassungstreue auszulösen (BAG 10.12.1980 Az. 5 AZR 18/79).
Da aber der dem öffentlichen Arbeitgeber bei der Einstellung zustehende Beurteilungsspielraum im bestehenden Arbeitsverhältnis nicht mehr existiert, kann die Teilnahme an einer links – oder rechtsextremen Demonstration nach einer Einstellung erst recht nicht ausreichen, um eine Kündigung wegen Verstoßes gegen die politische Treuepflicht zu begründen.

c) Verherrlichung des Nationalsozialismus

Die Verherrlichung des Nationalsozialismus ist als Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung eines Angestellten im Polizeidienst grundsätzlich geeignet. Auch außerhalb ihrer Arbeitszeit sind Beschäftigte des öffentlichen Dienstes verpflichtet, sich ihrem Arbeitgeber gegenüber loyal zu verhalten.
Im Einzelfall kann ein in einem Postencontainer vor einer jüdischen Schule aufgenommenes Foto mit einem Totenkopf und einer Polizeimütze keine Vertragspflichtverletzung darstellen, wenn bei dem fotografierten Totenkopf keine Ähnlichkeiten zu dem von nationalsozialistischen Organisationen verwendeten Totenkopf bestehen und das Schutzobjekt selbst auf dem Bild nicht zu sehen ist (ArbG Hbg. 18.09.2013 Az. 27 Ca 207/13).

d) Teilnahme an einer „Thügida“-Veranstaltung

Nimmt ein Arbeitnehmer 10 Monate vor Begründung des Dienstverhältnisses an einer „Thügida“-Veranstaltung an einem 20.04. unter Mitführung einer kaiserlichen Marineflagge teil, kann das möglicherweise gegen eine Einstellung als Wachpolizist sprechen. Bestand das Arbeitsverhältnis aber zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung mehr als ein Jahr, ohne dass es ein Fehlverhalten gegeben hätte, ist eine Kündigung wegen fehlender Eignung mangels Verfassungstreue unbegründet (ArbG Zwickau 14.02.2019 Az. 7 Ca 945/18).
Allein aus dem Datum einer Veranstaltung kann nicht darauf geschlossen werden, dass der Nationalsozialismus verherrlicht werden soll. Erforderlich ist vielmehr die Feststellung, dass die Veranstaltung eine eindeutige Stoßrichtung in Richtung auf die besondere Symbolkraft des Tages erkennen lässt (VG Gera 11.04.2016 Az. 1 E 294/16 Ge).