Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Im Arbeitsrecht ist es möglich, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, wenn der Arbeitnehmer als Ausgleich eine Karenzentschädigung erhält. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses endet die Pflicht des Arbeitnehmers, nicht in Wettbewerb mit seinem früheren Arbeitgeber zu treten. Allerdings hat der Arbeitgeber ein Interesse daran, dass der Arbeitnehmer auch nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nicht mit ihm in Wettbewerb tritt. Demgegenüber will der Arbeitnehmer seine erlangten Kenntnisse auch bei einem neuen Arbeitgeber verwerten. Um diese unterschiedlichen Positionen auszugleichen, ist es sinnvoll, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren.

1. Arten von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten

a) Vereinbarung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot setzt den Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung voraus. Gem. § 74 Abs. 1 HGB ist ein Wettbewerbsverbot in jeder Vereinbarung zu sehen, durch die der Arbeitnehmer gehindert wird, sein berufliches Erfahrungswissen zu nutzen. Dabei kann die Wettbewerbsabrede darin bestehen, dass dem Arbeitnehmer untersagt wird, überhaupt in einem Konkurrenzunternehmen tätig zu sein, als auch auf seinem Arbeitsgebiet zu arbeiten. Eine Wettbewerbsbeschränkung ist aber auch darin zu sehen, wenn dem Arbeitnehmer untersagt wird, Mandanten seines ehemaligen Arbeitgebers abzuwerben oder diese zu betreuen (Mandantenschutzklauseln).

b) Bedingtes Wettbewerbsverbot

Von einem bedingten Wettbewerbsverbot spricht man im Arbeitsrecht, wenn der Arbeitgeber sich die Entscheidung vorbehält, ob er das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in Anspruch nehmen will. Die Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung soll also erst dann entstehen, wenn der Arbeitgeber die Konkurrenztätigkeit verhindern will. Solche Wettbewerbsverbote sind für den Arbeitnehmer unverbindlich. Dem Arbeitnehmer steht ein Wahlrecht zu, ob er die Karenzentschädigung beanspruchen will und keinen Wettbewerb betreibt oder ob er hierauf verzichtet und Wettbewerb betreibt (BAG 19.01.1978, Az. 3 AZR 573/77 ).
Eine ausdrückliche Erklärung, für was sich der Arbeitnehmer entschieden hat, ist nicht erforderlich. Es ist ausreichend, wenn es sich zu Beginn der Karenzzeit endgültig für das Wettbewerbsverbot entscheidet und keinen Wettbewerb betreibt.
Der Arbeitnehmer ist für die Karenzzeit an die Ausübung des Wahlrechts gebunden. Der Arbeitgeber schuldet auch dann die Karenzentschädigung, wenn für den Arbeitnehmer überhaupt keine Wettbewerbsmöglichkeit besteht. Demzufolge muss der Arbeitgeber die Karenzentschädigung auch dann zahlen, wenn der Arbeitnehmer beispielsweise wegen seines Gesundheitszustandes gar nicht in der Lage ist, Wettbewerb zu betreiben.
Umgekehrt kann der Arbeitgeber bei einer Verletzung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben. Der Arbeitnehmer kann in diesem Fall keine Karenzentschädigung verlangen.

2. Schriftform für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot

Die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes bedarf im Arbeitsrecht der Schriftform (§74 Abs. 1 HGB).
Wird die Schriftform nicht eingehalten, ist die Wettbewerbsklausel nichtig (§ 125 Satz 1 BGB). Der Arbeitsvertrag im Übrigen bleibt jedoch wirksam. Zudem muss die Urkunde, die das Wettbewerbsverbot enthält, dem Arbeitnehmer ausgehändigt werden. Erst mit der Aushändigung ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verbindlich. Wird die Aushändigung der Urkunde mit der Wettbewerbsabrede unangemessen verzögert, dann kann der Arbeitnehmer die Annahme verweigern. Verweigert es allerdings der Arbeitnehmer die ihm rechtzeitig übergebene Urkunde anzunehmen, so muss er sich so behandeln lassen, als sei sie rechtzeitig ausgehändigt worden. Unterbleibt die Aushändigung der Urkunde, wird das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht nichtig, sondern der Arbeitnehmer hat ein Wahlrecht, ob er das Wettbewerbsverbot einhalten will.

3. Nichtige und unverbindliche nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarungen

Nachvertragliche Wettbewerbsverbote sind im Arbeitsrecht nach §§ 305 ff. BGB daraufhin zu überprüfen, ob das Wettbewerbsverbot wirksam ist. Dabei wird zwischen nichtigen und unverbindlichen Wettbewerbsverboten (§ 74a HGB) unterschieden. Ist das Wettbewerbsverbot nichtig, können hieraus keine Rechte hergeleitet werden. Ist das Wettbewerbsverbot dagegen nur unverbindlich, hat der Arbeitnehmer ein Wahlrecht, ob er das Wettbewerbsverbot einhalten will oder nicht. Für den Fall, dass er es nicht einhält, verliert er den Anspruch auf Karenzentschädigung. Der Arbeitgeber kann die Einhaltung eines unverbindlichen Wettbewerbsverbotes aber nicht erzwingen.

a) Karenzentschädigung

Ein arbeitsrechtliches Wettbewerbsverbot ist nur dann verbindlich, wenn zwischen den Parteien eine Karenzentschädigung vereinbart wurde. Wurde eine Karenzentschädigung nicht vereinbart, kann sich keine Partei auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot berufen. Die nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarung ist in diesem Fall nichtig.
Wurde dagegen nur eine zu geringe Karenzentschädigung oder eine Karenzentschädigung unter Bedingungen vereinbart, hat der Arbeitnehmer wiederum ein Wahlrecht, ob er sich an das Wettbewerbsverbot halten möchte. Wenn dies der Fall ist, kann er auch die vereinbarte Karenzentschädigung in Anspruch nehmen.

b) Berechtigte geschäftliche Interessen – Berufliches Fortkommen

aa) Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist im Arbeitsrecht auch dann unverbindlich, wenn es nicht den berechtigten geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers dient (§ 74a Abs. 1 Satz 1 HGB).
Ein berechtigtes Interesse seitens des Arbeitgebers an dem Wettbewerbsverbot liegt dann vor, wenn hierdurch beispielsweise die Weitergabe geschäftlicher Geheimnisse verhindert werden soll. Dagegen fehlt ein berechtigtes Interesse, wenn der Arbeitnehmer lediglich von künftigen Kunden ferngehalten werden soll oder sein Arbeitsplatzwechsel erschwert werden soll.

bb) Ein Wettbewerbsverbot, welches das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers unbillig erschwert, ist ebenfalls unverbindlich. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, dass nicht dem Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen dient, behindert auch regelmäßig den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen. Es ist also eine Abwägung der auferlegten Beschränkungen und der gewährten Entschädigung vorzunehmen (BAG 21.04.2010, Az. 10 AZR 288/09).
Danach kann eine unbillige Erschwerung des Fortkommens vorliegen, wenn dem Arbeitnehmer die Ausübung seines Berufes in ganz Deutschland unmöglich gemacht wird. Ein zu weit gefasstes Wettbewerbsverbot ist dann auf das erlaubte Maß zurückzuführen. Der Arbeitnehmer behält also seinen Anspruch auf Karenzentschädigung, soweit er das Wettbewerbsverbot beachtet.

c) Bindungsdauer

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot darf höchstens für die Dauer von zwei Jahren vereinbart werden (§ 74a Abs. 1 HGB).
Für den Fall, dass eine höhere Dauer vereinbart ist, ist aber das Wettbewerbsverbot nicht unwirksam, sondern es ist auf die zulässige Dauer zurückzuführen. Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall wieder ein Wahlrecht, ob er das Wettbewerbsverbot auch über die zulässige Dauer hinaus einhalten will. Ist dies der Fall, kann er auch die Karenzentschädigung beanspruchen (LAG D.-dorf, 04.03.1997, Az. 3 Sa 1644/96).

4. Der Umfang der Verpflichtung nachvertraglichen Wettbewerb zu unterlassen

Dem Arbeitnehmer kann sowohl eine selbstständige als auch eine abhängige gewerbliche Tätigkeit untersagt werden. Es ist auch zulässig, jede Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen zu verbieten. Jedoch muss der Umfang der Wettbewerbsverpflichtung eindeutig bestimmbar sein (BAG, Urteil vom 05.09.1995, Az. 9 AZR 718/93 ).
Sodann kann das nachvertragliche Wettbewerbsverbot auch räumlich begrenzt werden. Es kann für einen bestimmten Bezirk, einen bestimmten Ort oder auch für ein ganzes Land abgeschlossen werden.

5. Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der Karenzentschädigung

a) Höhe der Karenzentschädigung

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist nur dann verbindlich, wenn die Höhe der Karenzentschädigung für die Dauer des Verbots mindestens die Hälfte der vom Arbeitgeber zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreicht (§ 74 Abs. 2 HGB).
Bei der Berechnung der Karenzentschädigung sind sämtliche Entgeltbestandteile zu berücksichtigen. Es sind also auch freiwillige oder widerrufliche Leistungszusagen, Provisionen, 13. Gehalt, Gratifikationen, Naturalleistungen, Dienstwagen und Reisespesen zu berücksichtigen.
Eine Abfindung, die wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt wird, ist allerdings bei der Höhe der Karenzentschädigung nicht zu berücksichtigen. Dies gilt auch für eine gezahlte Urlaubsabgeltung, die lediglich einen Ersatz für den nicht genommenen Urlaub darstellt.
Auf die Karenzentschädigung muss sich der Arbeitnehmer allerdings das anrechnen lassen, was er aufgrund anderweitiger Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt. Aber auch Arbeitslosengeld, Insolvenzgeld, Krankengeld oder Kurzarbeitergeld sind auf die Karenzentschädigung anzurechnen (BAG 25.06.1985, Az. 3 AZR 305/83).
Gem. § 74c Abs. 2 HGB ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber Auskunft über die Höhe des Verdienstes zu erteilen. Bis zur Erteilung der Auskunft hat der Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 273 Abs. 1 BGB (BAG 14.05.1969, Az. 3 AZR 137/68).

b) Fälligkeit der Karenzentschädigung

Die Karenzentschädigung ist gem. § 74b Abs. 1 HGB am Schluss eines jeden Monats von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an gerechnet, zur Auszahlung fällig. Kann die Höhe der Leistung wegen eines anrechenbaren Verdienstes aus selbstständiger Tätigkeit nur jährlich ermittelt werden, sind monatliche Abschlagszahlungen zu leisten und am Ende des Jahres die endgültige Abrechnung vorzunehmen (BAG 02.06.1987, Az. 3 AZR 626/85).

6. Wegfall des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots

Das Wettbewerbsverbot kann durch Aufhebungsvertrag beider Parteien oder durch Verzicht des Arbeitgebers wegfallen.

a) Außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wird aber auch dann unwirksam, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis außerordentlich kündigt und vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung schriftlich erklärt, dass er sich von der Vereinbarung lossagt (§ 75 Abs. 1 HGB).
Hierzu ist es aber Voraussetzung, dass ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt und der Arbeitnehmer die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat. Liegen diese Voraussetzungen dagegen nicht vor, bleibt der Arbeitnehmer an das Wettbewerbsverbot gebunden und die Lossagungserklärung ist wirkungslos.

b) Kündigung des Arbeitgebers

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich, wird das Wettbewerbsverbot gem. § 75 Abs. 2 HGB unwirksam. Der Arbeitnehmer hat dann auch kein Wahlrecht, ob er das nachvertragliche Wettbewerbsverbot einhalten möchte und die Karenzentschädigung erhält oder ob er dies nicht tun möchte. Dies ist wiederum nicht der Fall, wenn ein personenbedingter oder verhaltensbedingter Grund die Kündigung rechtfertigt.
Kündigt der Arbeitgeber dagegen berechtigt außerordentlich, verliert der Arbeitnehmer gem. § 75 Abs. 3 HGB den Anspruch auf Karenzentschädigung. Liegt allerdings kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vor, hat der Arbeitnehmer wiederum ein Wahlrecht. Er kann binnen eines Monats schriftlich erklären, dass er das Wettbewerbsverbot nicht einhalten will. Er kann aber auch erklären, dass er sich an das Verbot halten wird und die Karenzentschädigung nach § 74b HGB verlangen.

7. Rechte des Arbeitgebers bei Verstößen gegen ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot

a) Unterlassungsklage und einstweilige Verfügung

Verstößt der Arbeitnehmer gegen ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, kann der Arbeitgeber bzw. sein Rechtsanwalt eine Klage auf Unterlassung der Wettbewerbstätigkeit erheben oder dies durch eine einstweilige Verfügung geltend machen.

b) Schadenersatz

Für den Arbeitgeber oder den Anwalt besteht daneben die Möglichkeit den Ersatz des Schadens zu verlangen, der ihm aus der verbotenen Wettbewerbstätigkeit entstanden ist. Geben die Ermittlungen zudem Anhaltspunkte dafür, dass wettbewerbswidrige Tätigkeiten in dem Zeitraum vorliegen, indem die Karenzentschädigung gezahlt wurde, kann auch diese zurückgefordert werden. Hier ist im Wege der Stufenklage gem. § 254 ZPO vorzugehen. Auf erster Stufe ist der Auskunftsanspruch über die Vermögenseinkünfte des ehemaligen Mitarbeiters geltend zu machen. Nach der erteilten Auskunft kann sodann auf der zweiten Stufe ein Antrag auf Rückzahlung der gewährten Karenzbeschädigung geltend gemacht werden.

c) Vereinbarung einer Vertragsstrafe

Zur Sicherung von Wettbewerbsverboten ist es zulässig, Vertragsstrafen im Arbeitsrecht zu vereinbaren. Der Arbeitgeber hat wegen der Schwierigkeit der Schadensberechnung ein anerkennenswertes Interesse an einer Vertragsstrafenvereinbarung. Die Vereinbarung muss aber die auslösende Pflichtverletzung klar bestimmen und die Vertragsstrafe muss der Höhe nach gem. § 307 BGB klar und bestimmt sein (BAG 14.08.2007, Az. 8 AZR 973/06).
Eine zu hohe Vertragsstrafe führt zu einer Unwirksamkeit der Klausel gem. § 307 BGB. Ferner muss die Vertragsstrafenabrede der Schriftform entsprechen. Die Vertragsstrafe ist zu leisten, wenn der Arbeitnehmer gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen hat. Der Rechtsanwalt hat dies im Streitfall darzulegen und zu beweisen.

d) Nachweis durch Beauftragung eines Detektivs

Um einen Wettbewerbsverstoß gegen ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nachzuweisen, darf sich der Arbeitgeber oder sein Anwalt eines Detektivs bedienen. Die hierzu notwendige Datenerhebung ist zulässig, wenn sie zur Aufklärung des konkreten Verdachts einer schweren Pflichtverletzung im Rahmen der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses (das Nichteinhalten des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots) erfolgt (BAG 29.06.2017, Az. 2 AZR 597/16). Danach dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für die Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden. Von der Beendigung werden auch nachwirkende Vertragspflichten erfasst.
Vor der Beauftragung eines Detektives müssen objektive Anhaltspunkte für den konkreten Verdacht eines Wettbewerbsverstoßes vorliegen.
Zudem muss der mit der Datenerhebung verbundene Eingriff geeignet, erforderlich und angemessen sein. Es dürfen also keine anderweitigen Mittel als die heimliche Observation durch Beauftragung eines Detektives mehr zu Verfügung stehen.
Die Kosten der Einschaltung eines Detektivs sind erstattungsfähig, wenn ein konkreter Verdacht gegen den Arbeitnehmer vorlag und die vorsätzliche Vertragspflichtverletzung durch den Detektiv nachgewiesen wird (BAG 26.09.2013, Az. 8 AZR 1026/12).
Wird deshalb aufgrund eines konkreten Verdachts ein Detektiv zur Überwachung des Mitarbeiters eingeschaltet und lässt sich so die vertragswidrige Handlung nachweisen, dann sind die Kosten des Ermittlers adäquate Folge des schädigenden Verhaltens (BAG 03.12.1985, Az. 3 AZR 277/84).
Bei der Beauftragung eines Detektives ist allerdings zu beachten, dass ein Detektiv aus einer nächstgelegenen Stadt beauftragt wird, da erhöhte Reisekosten nicht erstattungsfähig sind (BGH 24.04.1990, Az. VI ZR 110/89).