Einstellungsgespräch

Rechtsanwalt Einstellungsgespräch Arbeitsrecht
Einstellungsgespräch im Arbeitsrecht

Im Arbeitsrecht sind bereits bei der Anbahnung des Arbeitsverhältnisses, also bei der Stellenausschreibung und dem Einstellungsgespräch, Rechtsfragen zu beachten. Ein Rechtsanwalt für Arbeitsrecht wird bei der Stellenausschreibung zu dem Problem benötigt, ob sie den Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes genügt. Beim Einstellungsgespräch wird dagegen häufig ein Rechtsanwalt zu der Frage benötigt, ob die Kosten für das Vorstellungsgespräch ersatzfähig sind und welche Fragen hier vom Arbeitgeber gestellt werden dürfen.

1. Pflichten des Arbeitgebers bei der Stellenausschreibung

In der Regel macht der Arbeitgeber auf eine vorhandene Beschäftigungsmöglichkeit durch eine Stellenausschreibung aufmerksam.

a) Wahrheitsgemäße Stellenausschreibung

Der Arbeitgeber darf durch die Stellenausschreibung keine Vorstellungen wecken, die mit den tatsächlichen Möglichkeiten im Widerspruch stehen (BAG 07.09.1995 Az. 8 AZR 695/94). Wird der Arbeitnehmer durch unrichtige oder irreführende Angaben zum Abschluss eines Arbeitsvertrages veranlasst, so kann der Arbeitgeber wegen Verschuldens bei Vertragsverhandllungen haften (ArbG Bln 29.05.2013, Az. 55 Ca 18019/12).
Der Bewerber kann dabei so gestellt werden, als hätte er nie von der Stellenanzeige gehört, so dass ihm Lohnausfall und Bewerbungskosten zu ersetzen sind (negatives Interesse). Andererseits hat er aber auch Anspruch darauf so gestellt zu werden, als wenn die Versprechungen in der Stellenanzeige, wie z.B. ein zu erzielendes Monatseinkommen, der Realität entsprechen (positives Interesse). Die Zeitdauer des Schadenersatzes soll aber auf den Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist begrenzt sein.

b) Benachteiligungsverbot und Gleichbehandlung nach dem AGG

Bei der Stellenausschreibung ist durch den Arbeitgeber auch das „Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz“ (AGG) im Arbeitsrecht zu beachten. Die Stellenausschreibung darf also keine diskriminierenden Einstellungsvoraussetzungen enthalten (§ 11 i.V.m. § 7 AGG). Danach sind alle Formulierungen, die auf eine Benachteiligung aus Gründen:
-der Rasse oder der ethnischen Herkunft,
-des Geschlechts,
-der Religion oder Weltanschauung,
-einer Behinderung,
-des Alters oder
-der sexuellen Identität
hindeuten, untersagt.

Hierzu muss die Stellenausschreibung im Arbeitsrecht geschlechtsneutral formuliert sein. Sie muss sich also an Frauen und Männer gleichermaßen richten. Ferner darf in der Ausschreibung keine Altersvorgabe enthalten sein. Wird also eine „Verkäuferin bis 35 Jahre“ gesucht, würde diese Formulierung eine Diskriminierung wegen des Alters und des Geschlechts darstellen (BAG 19.08.2010 Az. 8 AZR 530/09).
Enthält eine Stellenausschreibung ein diskriminierendes Merkmal und erfüllt der Bewerber das unzulässige Merkmal und wird abgelehnt, begründet das die Vermutung für eine Benachteiligung (BAG 05.02.2004 Az. 8 AZR 112/03). So kann eine Stellenausschreibung, die sich an „Berufsanfänger“ richtet, eine unzulässige altersbedingte Benachteiligung vermuten lassen (BAG 24.01.2013 Az. 8 AZR 429/11). Dagegen ist die Ausschreibung einer Stelle als Teilzeit noch keine mögliche Benachteiligung wegen des Alters. Auch eine Stellenausschreibung mit den Anforderungen „sehr gute Deutsch- und gute Englischkenntnisse in Wort und Schrift“ lässt keine Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft vermuten (BAG 23.11.2017 Az. 8 AZR 372/16).

Erfolgt eine Stellenausschreibung im Arbeitsrecht unter Missachtung des Benachteiligungsverbots, können dem Bewerber Schadenersatzansprüche gem. § 15 AGG bis zu drei Monatsgehältern zustehen.
Im Arbeitsrechtsstreit ist durch den Anwalt die Beweislastregel des § 22 AGG zu beachten. Der Rechtsanwalt des Benachteiligten genügt der Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die eine Benachteiligung vermuten lassen (BAG 07.07.2011 Az. 2 AZR 396/10).

2. Freistellung zur Stellensuche

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Verlangen eine angemessene Zeit zur Stellensuche zu gewähren (§ 629 BGB). Das gilt auch für Auszubildende (§ 10 Abs. 2 BBiG).

a) Dauerndes Arbeitsverhältnis

Voraussetzung ist allerdings, dass das Arbeitsverhältnis auf Dauer angelegt war. Ein dauerndes Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn es auf unbestimmte Zeit oder befristete längere Zeit abgeschlossen wurde oder wenn es schon längere Zeit bestanden hat. Auch bei einer Kündigung in der Probezeit war das Arbeitsverhältnis auf Dauer abgeschlossen. Ein Aushilfsarbeitsverhältnis ist aber nicht auf längere Dauer abgeschlossen.

b) Gekündigtes Arbeitsverhältnis

Der Anspruch auf Freistellung zur Stellensuche entsteht erst mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Bei Fristablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses entsteht der Anspruch auf Freistellung mit dem Zeitpunkt, zu dem eine Kündigung zum Vertragsende letztmalig möglich wäre.

c) Freistellungsverlangen

Der Arbeitnehmer muss die Freistellung rechtzeitig verlangen. Dabei muss er die voraussichtliche Dauer angeben, für die er Freizeit benötigt. Ein Freistellungsanspruch besteht für Vorstellungsgespräche, Eignungsuntersuchungen und für Besuche der Agentur für Arbeit. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer die angemessene Zeit zu gewähren, die er für die Stellensuche benötigt.
Der Arbeitgeber hat die Arbeitsvergütung für eine nicht erhebliche Zeit zur Stellensuche fortzuzahlen (§ 616 BGB). Der Anspruch nach § 616 BGB kann in Arbeits- und Tarifverträgen abbedungen werden.

3. Ersatz der Vorstellungskosten zum Einstellungsgespräch

a) Einladung des Arbeitgebers

Wird der Arbeitnehmer zu einem Einstellungsgespräch eingeladen, hat er im Arbeitsrecht Anspruch auf Ersatz der Vorstellungskosten, unabhängig davon, ob ein Arbeitsverhältnis zustande kommt oder nicht (§§ 670, 662 BGB). Will der Arbeitgeber die Kosten für das Einstellungsgespräch nicht erstatten, muss er das deutlich vor der Einladung zum Einstellungsgespräch zum Ausdruck bringen.
Ein Ersatzanspruch für die Vorstellungskosten besteht nur dann nicht, wenn die Initiative für das Einstellungsgespräch nicht vom Arbeitgeber ausgeht und er erkennbar kein Interesse an der Einstellung hat. Das ist dann der Fall, wenn sich der Arbeitnehmer unaufgefordert oder auf Vorschlag der Agentur für Arbeit zum Einstellungsgespräch vorstellt. Der Anspruch auf Ersatz der Vorstellungskosten zum Einstellungsgespräch ist auch dann ausgeschlossen, wenn der Bewerber nicht die notwendige Qualifikation für die Arbeitsstelle hat.

b) Erstattungsfähige Kosten

Erstattungsfähig sind die Kosten, die für das Einstellungsgespräch erforderlich waren. Hierzu zählen Reisekosten, die bis zur Höhe der Kosten der öffentlichen Verkehrsmittel (2. Klasse) erstattungsfähig sind. Bei einer längeren Anreise zum Einstellungsgespräch können aber auch Mehrkosten für Übernachtung und Verpflegung erstattungsfähig sein (BAG 29.06.1988 Az. 5 AZR 433/87). Das ist der Fall, wenn eine An- und Abreise am selben Tag nicht zumutbar ist. Nicht erstattungsfähig wäre aber ein Verdienstausfall.

4. Einstellungsgespräch

a) Vorvertragliches Schuldverhältnis

Durch die Anbahnung eines Vertrages oder die Aufnahme von Vertragsverhandlungen entsteht im Arbeitsrecht ein gesetzliches Schuldverhältnis (§ 311 Abs. 2 BGB). Das ist bereits dann der Fall, wenn eine Bewerbung auf eine Stellenanzeige oder die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch erfolgt. In dieser Phase haben die Parteien wechselseitige Aufklärungs-, Mitwirkungs- und Rücksichtnahmepflichten.

aa) Aufklärungspflichten des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer vor Abschluss des Arbeitsvertrages über Umstände aufklären, die für den Vertragsabschluss von Bedeutung sind. So muss er darauf hinweisen, wenn ihm Umstände bekannt sind, dass das Arbeitsverhältnis alsbald beendet wird (BAG 14.07.2005 Az. 8 AZR 300/04) oder wenn sich das Unternehmen in Zahlungsschwierigkeiten befindet und deshalb die Auszahlung der Löhne ungewiss ist.

bb) Aufklärungspflichten des Arbeitnehmers

Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer über seine Qualifikation und Eignung aufzuklären, wenn diese Umstände dazu führen, dass er für den vorgesehenen Arbeitsplatz nicht geeignet ist. Kommt der Arbeitnehmer seinen Offenbarungspflichten nicht nach, kann er sich schadenersatzpflichtig machen und der Arbeitsvertrag kann anfechtbar sein.
Hat der Arbeitnehmer z.B. eine Freiheitsstrafe anzutreten die dazu führt, dass er in dieser Zeit nicht arbeiten kann, muss er das dem Arbeitgeber von sich aus mitteilen. Das gilt auch für einen ausländischen Arbeitnehmer, der nicht über eine Arbeitserlaubnis verfügt. Auch über ein bestehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot muss der Arbeitnehmer von sich aus aufklären.
Ein Führungszeugnis gem. § 30 BZRG muss der Arbeitnehmer nur vorlegen, wenn das gesetzlich vorgesehen ist.

b) Benachteiligung nach dem AGG beim Vorstellungsgespräch

Der öffentliche Arbeitgeber hat im Arbeitsrecht die besondere Pflicht, schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen (§ 165 SGB IX). Der Verstoß gegen diese Vorschriften kann eine Benachteiligung wegen einer Schwerbehinderung indizieren (BAG 16.05.2019 Az. 8 AZR 315/18). Auch ein übergelaufenes E-Mail Postfach und mangelhafte Absprachen zwischen den Mitarbeitern, befreien den öffentlichen Arbeitgeber nicht von der Pflicht, einen schwerbehinderten Stellenbewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen (BAG 23.01.2020 Az. 8 AZR 484/18).

c) Unzulässige Fragen beim Einstellungsgespräch

Grundsätzlich darf der Arbeitgeber sowohl bei dem Einstellungsgespräch als auch während des Arbeitsverhältnisses Fragen stellen. Dabei sind durch den Arbeitnehmer auch alle Fragen wahrheitsgemäß zu beantworten, an deren Beantwortung der Arbeitgeber ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse hat. Das ist der Fall, wenn die Beantwortung der Frage für den Arbeitsplatz und für die Tätigkeit von Bedeutung ist.
Zunächst dürfen die Fragen nicht gegen § 1 AGG (s. Ziff. 1) verstoßen. Sie dürfen also keine Benachteiligung wegen der dort genannten Merkmale zur Folge haben.

Unzulässige Fragen dürfen durch den Arbeitnehmer im Einstellungsgespräch falsch beantwortet werden. Die Abgrenzung ist allerdings im Einzelfall kompliziert. Eine Frage, die für den einen Arbeitsplatz nicht von Bedeutung ist und demnach falsch beantwortet werden darf, kann für einen anderen Arbeitsplatz schon wieder bedeutsam sein und muss wahrheitsgemäß beantwortet werden. Im Zweifelsfall sollte deshalb hier die Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt oder Fachanwalt für Arbeitsrecht in Anspruch genommen werden.
Wird eine Frage im Einstellungsgespräch falsch beantwortet, die vom Arbeitgeber berechtigt gestellt wurde, kann das dazu führen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen arglistiger Täuschung anfechten (§§ 119, 123 BGB) oder auch kündigen kann. Das setzt allerdings voraus, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages ursächlich war (BAG 07.07.2011 Az. 2 AZR 396/10).

aa) Krankheiten

Zu den unzulässigen Fragen im Einstellungsgespräch kann die Frage nach Krankheiten gehören, wenn diese nicht wichtig für die Tätigkeit am Arbeitsplatz sind. Eine Auskunftspflicht über Krankheiten besteht dagegen im Arbeitsrecht, wenn sich aus der Krankheit eine eventuelle Ansteckungsgefahr für andere Arbeitnehmer ergibt. Da auf eine Frage nach Erkrankungen auch auf eine Behinderung geschlossen werden kann, sollten solche Fragen nur gestellt werden, wenn das wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung gem. § 8 Abs. 1 AGG darstellt. Fragen nach Erkrankungen von Familienangehörigen sind unzulässig.

bb) Schwerbehinderung

Für das Bewerbungsverfahren steht dem Arbeitgeber kein Fragerecht nach einer Behinderung oder Schwerbehinderung zu (BAG 18.09.2014, Az. 8 AZR 759/13). Jedoch kann eine Behinderung dazu führen, dass die Erbringung der Arbeitsleistung dauerhaft unmöglich ist. Der Arbeitgeber darf deshalb Fragen nach der persönlichen und körperlichen Eignung für die Erfüllung der Arbeitsaufgabe stellen, wenn sie nicht gegen Diskriminierungsverbote verstoßen. Zudem ist zu beachten, dass die Frage nach der Schwerbehinderung für den Sonderkündigungsschutz, die Beschäftigungspflicht und die Ausgleichsabgabe von Bedeutung ist. Der Arbeitgeber darf deshalb nach Erwerb des Sonderkündigungsschutzes, also nach 6 Monaten, nach der Schwerbehinderung fragen.

cc) Vermögensverhältnisse und Lohnpfändungen

Unzulässig sind im Arbeitsrecht grundsätzlich Fragen über die Vermögensverhältnisse des Arbeitnehmers. Aber auch das gilt wiederum nicht, wenn es sich um einen leitenden Angestellten handelt, der die Vermögensinteressen des Arbeitgebers vertreten soll. Hier hätte der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an geordneten finanziellen Verhältnissen des Arbeitnehmers und die Frage müsste wahrheitsgemäß beantwortet werden.
Gleiches gilt für eine Lohnpfändung. Auch hier darf die Frage nur gegenüber Personen in Vertrauenspositionen gestellt werden.

dd) Vorstrafen

Die Frage nach eventuellen Vorstrafen darf der Arbeitgeber nur im Einstellungsgespräch stellen, wenn diese für die Ausübung der Tätigkeit relevant ist. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn mit einer baldigen Haftstrafe des Arbeitnehmers zu rechnen ist und dieser in Folge der Haftstrafe seine Tätigkeit nicht mehr ausüben kann. Relevant wäre die Frage im Arbeitsrecht z.B. auch, wenn sich der Arbeitnehmer auf einen Arbeitsplatz bewirbt, bei dem er mit Geld umgehen muss und eine Vorstrafe wegen eines Vermögensdeliktes besteht. Ebenso dürfen Berufskraftfahrer im Einstellungsgespräch nach Verkehrsdelikten befragt werden.

Der Arbeitnehmer darf sich allerdings als nicht vorbestraft bezeichnen, wenn die Strafe nicht in ein Führungszeugnis einzutragen ist oder im Bundeszentralregister zu tilgen ist. Das ist der Fall, wenn eine Verurteilung zu einer Geldstrafe von nicht mehr als 90 Tagessätzen oder eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 3 Monaten erfolgte und im Register keine weitere Strafe eingetragen ist.
Die allgemeine Frage nach eingestellten Ermittlungsverfahren ist i.d.R. nicht erforderlich. Eine auf die wahrheitswidrige Beantwortung der Frage gestützte Kündigung ist unwirksam (§ 138 Abs. 1 BGB, BAG 15.11.2012 Az. 6 AZR 339/11). Allerdings ist die Frage nach anhängigen Ermittlungsverfahren zulässig, wenn das Verfahren geeignet ist, Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bewerbers für die Tätigkeit zu begründen.

ee) Schwangerschaft und Familie

Unerlaubt sind auch Fragen nach der sexuellen Identität, einem potentiellen Kinderwunsch oder einer Schwangerschaft im Einstellungsgespräch. Insbesondere die Frage nach einer Schwangerschaft ist im Arbeitsrecht selbst dann unzulässig und muss nicht wahrheitsgemäß beantwortet werden, wenn für die Arbeit ein Tätigkeitsverbot, z. B. ein Nachtarbeitsverbot besteht (BAG 06.02.2003 Az. 2 AZR 621/01; ArbG Leipzig 31.08.2000, Az. 1 Ca 5749/00). Auch eine Frage nach einem baldigen Heiratswunsch darf unrichtig beantwortet werden.

ff) Religion, Weltanschauung und Gewerkschaftszugehörigkeit

Fragen nach Gewerkschaftszugehörigkeit, Parteimitgliedschaft oder der politischen Einstellung sind im Arbeitsrecht ebenfalls unzulässig (BAG 28.03.2000 Az. 1 ABR 16/99). Die Frage nach der Religion des Arbeitnehmers ist grundsätzlich ebenfalls unzulässig, kann sich allerdings in den Fällen als problematisch erweisen, in denen der Arbeitnehmer Tätigkeiten zusichert, die er dann aufgrund seiner Religion nicht ausüben kann. Das wäre beispielsweise für einen Moslem der Fall, der alkoholische Getränke verkaufen soll (BAG 24.02.2011 Az. 2 AZR 636/09).
Ebenso wäre die Frage nach der Religionszugehörigkeit bei einer Tätigkeit in kirchlichen Tendenzbetrieben (z.B. kirchlichen Kindergärten oder Krankenhäusern) zulässig.

gg) Wehrdienst

Unzulässig ist im Einstellungsgespräch auch eine Frage nach einem künftigen Wehr- und Ersatzdienst. Diese Frage würde männliche Bewerber mittelbar diskriminieren. Hier ist selbst die Frage unzulässig, ob der Wehrdienst geleistet wurde, da die Frage für das Arbeitsverhältnis ohne Bedeutung ist.

hh) Qualifikation und Arbeitserlaubnis

Fragen zu Ausbildungen, Qualifikationen oder dem beruflichen Werdegang sind im Einstellungsgespräch zulässig. Auch die Frage nach der Einsetzbarkeit des Arbeitnehmers muss von diesem wahrheitsgemäß beantwortet werden.
Auch nach einer Arbeitserlaubnis darf der Arbeitgeber fragen. Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse an dieser Frage, da er Ausländer ohne Aufenthaltstitel nicht beschäftigen darf.