Kündigung bei Betriebsübergang

Anwalt Kündigung Betriebsübergang
Kündigung des Arbeitsvertrages bei Betriebsübergang

Nach unserer Erfahrung als Rechtsanwälte kommt es bei einem Betriebsübergang durch die Zusammenlegung von Arbeitsprozessen oft zu einem Arbeitskräfteüberhang, weshalb sich für den Arbeitgeber die Frage stellt, ob bei einem Betriebsübergang eine Kündigung des Arbeitsvertrages möglich ist. Um die Arbeitnehmer vor einer Kündigung wegen einem Betriebsübergang zu schützen, wurde im Arbeitsrecht eine eigenständige Regelung in § 613a BGB geschaffen. Auf der übergeordneten Seite wird zunächst erklärt, wann ein Betriebsübergang vorliegt. Unter welchen Voraussetzungen dann eine Kündigung im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang möglich ist, wollen wir als Rechtsanwälte für Arbeitsrecht nachfolgend erläutern.

1. Unzulässigkeit der Kündigung bei Betriebsübergang

Kommt es zu einem rechtsgeschäftlichen Wechsel des Betriebsinhabers, kommt die Vorschrift des § 613a BGB zur Anwendung. Danach tritt der Erwerber in die im Erwerbszeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisse anstelle des Veräußerers ein.

a) Kündigungsverbot wegen Betriebsübergang

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen oder neuen Betriebsinhaber ist unwirksam, wenn sie wegen des Betriebsübergangs erfolgt (§ 613a Abs. 4 BGB).

aa) Anwendbarkeit des Kündigungsverbots

Bei einem Betriebsinhaberwechsel durch Rechtsgeschäft gilt, dass eine Kündigung des Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber unwirksam ist, wenn diese auf den Übergang des Betriebs oder eines Betriebsteils gestützt wird. Durch das Kündigungsverbot soll verhindert werden, dass bei der Übernahme der Belegschaft eine Auslese getroffen wird und Veräußerer und Erwerber den Betriebsübergang dazu nutzen, sich der besonders schutzbedürftigen älteren, schwerbehinderten, unkündbaren oder sonst sozial schwächeren Arbeitnehmern zu entledigen (BAG 20.09.2006, Az. 6 AZR 249/05).
Umfasst werden sowohl ordentliche als auch außerordentliche Kündigungen. Zudem betrifft das Verbot der Kündigung wegen Betriebsübergang auch Änderungskündigungen.

Die Norm des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB stellt ein eigenständiges Kündigungsverbot im Arbeitsrecht dar, so dass die Voraussetzungen des Kündigungsschutzes nach dem KSchG gerade nicht vorliegen müssen (BAG 05.12.1985, Az. 2 AZR 3/85). Insbesondere findet das Kündigungsverbot daher auch dann im Arbeitsrecht Anwendung, wenn der durch Kündigung wegen Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer weniger als sechs Monate im Betrieb beschäftigt ist oder aber wenn es sich um einen Kleinbetrieb handelt.

bb) Entsprechende Anwendung des Kündigungsverbots

Da § 613a BGB lediglich bei Kündigung wegen Betriebsübergang kraft Rechtsgeschäft Anwendung findet, umfasst es grundsätzlich diejenigen Fälle eines Betriebsübergangs nicht, welche auf Gesetz beruhen, da in solchen Fällen die Arbeitnehmer ebenfalls kraft Gesetzes auf den Nachfolger übergehen (BAG 02.03.2006, Az. 8 AZR 124/05). Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung jedoch hinsichtlich des Kündigungsverbots des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB. Dieses soll dann entsprechende Anwendung auf eine Kündigung finden, wenn sich der Betriebsübergang kraft Gesetzes vollzieht und dieser auch den Übergang der Arbeitsverhältnisse bewirkt. Diese Fallkonstellation trat in der Vergangenheit häufig im Rahmen der Überführung bestehender Einrichtungen der ehemaligen DDR auf, bei welchen nach Vorgabe des Einigungsvertrags auch die bestehenden Arbeitsverhältnisse übergingen (BAG 21.07.1994, Az. 8 AZR 227/93).

b) Reichweite des Verbots der Kündigung wegen Betriebsübergang

aa) Geschützter Personenkreis

Bei einem Betriebsübergang durch Betriebsinhaberwechsel werden alle Arbeiter, Angestellten, Auszubildenden oder leitenden Arbeitnehmer vor Kündigung geschützt, welche bei Betriebsübergang in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt werden (BAG 22.02.1978, Az. 5 AZR 800/76). Auch auf ruhende Arbeitsverhältnisse, beispielsweise bei Auslandsentsendung, Elternzeit oder vereinbarter Freistellung, wird der Regelungsgehalt des § 613a BGB erstreckt.

bb) Betriebsübergang als Anlass der Kündigung

Kommt es zu einem Betriebsübergang bedeutet das jedoch nicht, dass aufgrund des Kündigungsverbots sämtliche Kündigungen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang unwirksam sind. Das Verbot der Kündigung des Arbeitsvertrages besteht nur insoweit, als gerade der Betriebsübergang zum Anlass für die Kündigung genommen wird. Damit die Kündigung unwirksam ist, muss der Betriebsübergang den tragenden Beweggrund für die Kündigung darstellen (BAG 24.05.2005, Az. 8 AZR 333/04).
Das Verbot der Kündigung wegen Betriebsübergang umfasst demnach auch den Fall, wenn die Kündigung damit begründet wird, der neue Betriebsinhaber habe die Übernahme eines bestimmten Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz erhalten bleibe, abgelehnt, weil er ihm „zu teuer“ sei (BAG 26.05.1983, Az. 2 AZR 477/81). Stellt der Betriebserwerber die Forderung, dass vor dem Betriebsübergang die Belegschaft durch Kündigung der Arbeitsverträge zu verkleinern sei, unterfällt auch das dem Anwendungsbereich des Kündigungsverbots (BAG 20.09.2006, Az. 6 AZR 249/05).

cc) Beurteilungszeitraum

Ob eine Kündigung des Arbeitsvertrages aus Anlass des Betriebsübergangs erfolgt, bestimmt sich auch nach ihrer zeitlichen Einordnung. Maßgeblich sind stets die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung des Arbeitsvertrages (BAG 24.05.2005, Az. 8 AZR 333/04).
Wird die Kündigung daher zu einem Zeitpunkt ausgesprochen, in dem eine Betriebsstillegung endgültig geplant und bereits eingeleitet wurde und kommt es nachträglich doch noch zu einem Betriebsübergang, ist die Kündigung nicht wegen des Kündigungsverbots des § 613a BGB unwirksam (BAG 13.11.1997, Az. 8 AZR 295/95).

Dem gegenüber kann jedoch auch ein im Kündigungszeitraum geplanter, zukünftiger Betriebsübergang zur Unwirksamkeit der Kündigung im Arbeitsrecht führen, wenn die hierfür maßgebenden Tatsachen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung entweder bereits feststehen oder doch zumindest greifbare Formen angenommen haben. Das kann dann der Fall sein, wenn Verkaufsverhandlungen geführt werden, es feststeht, dass der Betrieb nur als solcher zum Verkauf steht und der Erwerber mit Arbeitnehmern einen Grundriss des projektierten Fortführungsbetriebs erörtert (BAG 18.03.1999, Az. 8 AZR 306/98).

dd) Umgehungsverbot

Das Verbot der Kündigung wegen Betriebsübergang verbietet auch Maßnahmen, die den Sinn und dieses Verbots umgehen sollen. Eine Veränderung des Inhalts des Arbeitsvertrages soll ohne sachlichen Grund nicht stattfinden. Es muss stets der Zweck des unternehmerischen Handels untersucht werden. Besteht dieser im bewussten Aushebeln des Kündigungsschutzes im Arbeitsrecht nach § 613a BGB, liegt ein verbotenes Umgehungsgeschäft vor.
Die Regelung des § 613a BGB dient dem Schutz der Arbeitnehmer. Das Verbot der Kündigung wegen Betriebsübergang ist daher zwingendes Recht und kann nicht durch anders lautende vertragliche Regelungen ausgeschlossen werden (BAG 12.05.1992, Az. 3 AZR 247/91).

(1) So greift das Umgehungsverbot beispielsweise in dem Fall, in dem der Unternehmer einen Betriebsteil stilllegt und die betroffenen Arbeitnehmer betriebsbedingt kündigt, um deren bisherige Funktionen durch ein konzernabhängiges neues Unternehmen mit neu eingestellten Arbeitnehmern, erfüllen zu lassen. Ein solches Vorgehen wäre rechtsmissbräuchlich, da es an einem dringenden betrieblichen Kündigungserfordernis fehlt (BAG 26.09.2002, Az. 2 AZR 636/01).

(2) Ein unzulässiges Umgehungsgeschäft wird auch dann im Arbeitsrecht angenommen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags oder zum Ausspruch einer Eigenkündigung veranlasst, um dem Kündigungsverbot des § 613a BGB auszuweichen (BAG 15.02.1995, Az. 7 AZR 680/94). Das ist der Fall, wenn er dem Arbeitnehmer eine Betriebsstilllegung vortäuscht obwohl eine Betriebsveräußerung vorgesehen ist (BAG 23.11.2006, Az. 8 AZR 349/06).

Ein Umgehungsgeschäft liegt auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer vom Veräußerer unter Hinweis auf eine Wiedereinstellungszusage beim potentiellen Übernehmer veranlasst werden soll, beim Veräußerer eine Eigenkündigung auszusprechen oder einen Aufhebungsvertrag abzuschließen. Die Vorschrift kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass Veräußerer und Erwerber Kündigungen mit anschließender Wiedereinstellung vereinbaren. Durch ein solches Vorgehen würde der Schutz der Arbeitnehmer gerade unterlaufen (BAG 20.07.1982, Az. 3 AZR 261/80).
Ein solches Umgehungsgeschäft hat die Nichtigkeit der Arbeitnehmerkündigung oder des Aufhebungsvertrags zur Folge (BAG 28.04.1987, Az. 3 AZR 75/86).

c) Grenzen des Verbots der Kündigung wegen Betriebsübergang

Trotz des Verbots der Kündigung des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang, bleibt eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen arbeitsrechtlichen Gründen zulässig.
Dies bedeutet, dass sich der Arbeitgeber auf personenbedingte oder verhaltensbedingte Gründe berufen kann, welche eine Kündigung im Arbeitsrecht rechtfertigen. Auch auf betriebsbedingte Kündigungsgründe kann er sich berufen, solange diese ihren Ursprung in anderen betrieblichen Erfordernissen als denen des Betriebsübergangs haben. So sind betriebsbedingte Kündigungen aufgrund von Rationalisierungsmaßnahmen, im Anschluss an einen Betriebsübergang grundsätzlich zulässig. Auch eine Betriebsstillegung berechtigt den Arbeitgeber zur betriebsbedingten Kündigung des Arbeitsvertrages.

aa) Unternehmerische Maßnahmen

Das Verbot der Kündigung wegen Betriebsübergang gilt also nicht, wenn es sich allein um Risiken handelt, die sich jederzeit und unabhängig vom Betriebsübergang realisieren können und die Kündigungen notwendig machen (BAG 20.03.2003, Az. 8 AZR 97/02).
§ 613a BGB steht daher einer Sanierungskündigung auch im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang nicht entgegen. Spricht der Arbeitgeber zur Durchführung eines Sanierungskonzepts mit dem Ziel einer späteren Veräußerung selbst Kündigungen aus, greift das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB nicht. Voraussetzung ist jedoch, dass ein hinreichend konkretisiertes betriebliches Konzept vorliegt, dessen Verwirklichung ebenso wie der Betriebsübergang, bereits greifbare Formen angenommen hat (BAG 27.01.2011, Az. 2 AZR 9/10).

bb) Befristetes Arbeitsverhältnis

Da ein Arbeitnehmer mit befristetem Arbeitsvertrag (unabhängig vom Betriebsübergang) keinen Anspruch auf Verlängerung des befristeten Arbeitsverhältnisses hat, gilt für diesen Fall das Verbot der Kündigung wegen Betriebsübergang des § 613a BGB nicht (EuGH 15.09.2010, Az. C-386/09).

cc) Betriebsstillegung

Das Verbot der Kündigung wegen Betriebsübergang findet zudem dann keine Anwendung, wenn es sich nicht um einen Betriebsübergang, sondern eine Betriebsstilllegung handelt. Unter einer Betriebsstilllegung versteht man die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihre Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG 28.05.2009, Az. 8 AZR 273/08).
Die Betriebsstilllegung kann sich auch lediglich auf einen einzelnen Betriebsteil beschränken. Dies hat zur Folge, dass die dortigen Arbeitsverhältnisse nicht auf den Erwerber der übrigen Betriebsteile übergehen (BAG 13.11.1986, Az. 2 AZR 771/85).

2. Widerspruch des Arbeitnehmers

Im Falle eines Betriebsübergangs steht dem Arbeitnehmer ein Widerspruchsrecht in der Gestalt zu, dass er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widersprechen kann (§ 613a Abs. 6 BGB). Das hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf den Erwerber übergeht und mit dem Veräußerer bestehen bleibt. Das birgt jedoch für den Arbeitnehmer das Risiko, dass der Veräußerer aufgrund eines möglicherweise bei ihm eintretenden Personalkräfteüberhangs, eine betriebsbedingte Kündigung ausspricht (BAG 02.10.1974, Az. 5 AZR 504/73). Diese Kündigung unterfällt dann nicht dem Anwendungsbereich des Kündigungsverbots des § 613a Abs. 4 BGB, da dieses Verbot eine Kündigung wegen dringender betrieblicher Gründe nicht ausschließt.

a) Inhalt und Form

Der Widerspruch darf nicht unter einer Bedingung erklärt werden und kann auch nicht einseitig zurückgenommen werden (BAG 30.10.2003 Az. 8 AZR 491/02). Die Widerspruchserklärung kann wegen arglistiger Täuschung angefochten werden (§ 123 BGB). Erklärt ein Bevollmächtigter den Widerspruch, kann die Erklärung zurückgewiesen werden, wenn mit ihr keine Originalvollmacht vorgelegt wird (§ 174 BGB). Der Widerspruch muss schriftlich erfolgen, wobei auch die elektronische Form zulässig ist (§ 126a BGB).
Der Widerspruch gegen den Betriebsübergang kann sowohl gegenüber dem Betriebsveräußerer als auch gegenüber dem Betriebserwerber erklärt werden.

b) Frist und Verwirkung

Der Widerspruch muss innerhalb eines Monats erklärt werden. Die Frist beginnt mit der Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang. Bei einer fehlenden oder nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung über den Betriebsübergang, kann der Arbeitnehmer bis zur Grenze der Verwirkung dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprechen (BAG 24.02.2011 Az. 8 AZR 413/09).
Eine widerspruchslose Weiterarbeit bei dem neuen Arbeitgeber über 7 Jahre (Zeitmoment) in Kenntnis des Widerspruchsrechts und des Gegenstands des Betriebsübergangs, kann zu einer Verwirkung des Widerspruchsrechts führen (BAG 24.08.2017 Az. 8 AZR 265/16). Das ist nur der Fall, wenn der Arbeitnehmer auch den Eindruck beim Arbeitgeber erweckt hat, er werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (Umstandsmoment). Die bloße Weiterarbeit begründet aber noch kein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (BAG 15.03.2012 Az. 8 AZR 700/10).

3. Rechtsschutzmöglichkeiten

a) Kündigungsschutzklage

Will sich der Arbeitnehmer oder sein Rechtsanwalt gegen eine Kündigung des Arbeitsvertrages wegen Betriebsübergangs wenden, muss das innerhalb von drei Wochen im Rahmen einer Kündigungsschutzklage geschehen.

aa) Klagefrist

Die Vorschrift des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB stellt ein eigenständiges Kündigungsverbot und somit eine „sonstige Kündigung“ im Sinne des § 13 Abs. 3 KSchG dar. Auch wenn bei einer Kündigung wegen Betriebsübergang die Vorschriften des KSchG grundsätzlich keine Anwendung finden, gilt dies nicht für §§ 4-7 KSchG. Dies bedeutet, dass der Unwirksamkeitsgrund nach § 613a Abs. 4 S. 1 BGB innerhalb der Frist des § 4 S. 1 KSchG, also innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung, gerichtlich geltend gemacht werden muss. Die Klage muss ausdrücklich darauf gestützt werden, dass die Kündigung wegen eines Betriebsübergangs unwirksam ist. Die Rüge muss bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgen. Andernfalls wird die Kündigung wegen Betriebsübergang endgültig wirksam, sofern kein Hinweis durch das Arbeitsgericht nach § 6 KSchG erfolgt ist.

bb) Passivlegitimation

Der Rechtsanwalt muss die Klage gegen denjenigen zu richten, der die Kündigung ausgesprochen hat (BAG 26.05.1983, Az. 2 AZR 477/81). Je nach den konkreten Umständen kann sich die Klage daher gegen den Betriebsveräußerer oder aber gegen den Betriebserwerber richten. Kündigt also der Betriebsveräußerer vor Betriebsübergang, bleibt dieser passiv legitimiert.
Eine zwischenzeitlichte Betriebsveräußerung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger kann mit Zustimmung des Gegners an Stelle des Rechtsvorgängers das Verfahren übernehmen (§ 265 Abs. 2 ZPO; BAG 04.03.1993 Az. 2 AZR 507/92).

cc) Kündigung nach Betriebsübergang

Nach Betriebsübergang besteht das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber. Kündigt deshalb der Betriebsveräußerer nach Betriebsübergang, ist eine Kündigungsschutzklage gegen diese Kündigung erfolglos, da nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden hat (BAG 18.04.2002 Az. 8 AZR 346/01).
Der Arbeitnehmer muss deshalb sowohl gegen den Veräußerer als auch gegen den Erwerber eine Feststellungsklage mit dem Inhalt erheben, dass festgestellt wird, dass Arbeitsverhältnis sei vor Zugang der Kündigung vom Veräußerer auf den Erwerber übergegangen (Betriebsübergangs-Feststellungsklage). Hilfsweise ist ein Kündigungsschutzantrag zu stellen.
Wenn nach einem möglichen Betriebsübergang der Betriebsveräußerer das Arbeitsverhältnis gekündigt und der Rechtsanwalt deshalb gegen ihn hilfsweise Kündigungsschutzklage erhoben hat, handelt es sich um eine objektive Eventualklage. Eine unzulässige Klagehäufung liegt dann nicht vor (BAG 24.09.2015 Az. 2 AZR 562/14).

b) Allgemeine Feststellungsklage

Die Feststellung im Arbeitsgerichtsprozess, dass Arbeitsverhältnis sei nicht durch die Kündigung des Betriebsveräußerers beendet, führt nicht auch zu der Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis zum Betriebserwerber besteht. Die Kündigungsschutzklage gegen den Betriebsveräußerer muss deshalb mit einem allgemeinen Feststellungsantrag gegen den Betriebserwerber verbunden werden, dass das Arbeitsverhältnis zu ihm fortbesteht (BAG 04.03.1993 Az. 2 AZR 507/92).
Behauptet der Arbeitgeber, der Betriebsübergang sei auf einen anderen Arbeitgeber erfolgt, kann der Arbeitnehmer den angeblichen Betriebserwerber durch eine Drittwiderklage in den Prozess einbeziehen.

c) Klage bei einem Umgehungsgeschäft

Wendet sich der Arbeitnehmer gegen einen Aufhebungsvertrag, der als Umgehungsgeschäft das Verbot der Kündigung wegen Betriebsübergang des § 613a Abs. 4 BGB aushebeln soll, hat er oder sein Rechtsanwalt eine Klage dahingehend zu erheben, dass gerichtlich festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis wegen der Nichtigkeit des Umgehungsgeschäfts fortbesteht.

d) Darlegungs- und Beweislast

Will der Arbeitnehmer oder sein Rechtsanwalt die Unwirksamkeit der Kündigung des Arbeitsvertrages wegen Missachtung des Kündigungsverbots des § 613a BGB geltend machen, trägt er die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des notwendigen Ursachenzusammenhangs zwischen Betriebsübergang und Kündigung (BAG 05.12.1985, Az. 2 AZR 3/85). In diesem Zusammenhang muss der Rechtsanwalt auch vortragen, dass überhaupt ein Betriebsübergang vorlag (BAG 25.09.2008, Az. 8 AZR 607/07).
Einem solchen Nachweis kommt der Arbeitnehmer oder sein Anwalt regelmäßig schon dann nach, wenn er zunächst einen zeitlichen Zusammenhang zwischen Kündigung und Betriebsübergang darlegen kann. Das kann wiederum der Arbeitgeberanwalt dadurch widerlegen, wenn er einen nachvollziehbaren sachlichen Grund vorträgt, dass die Kündigung nur äußerlich formal mit dem Betriebsübergang verbunden ist, nicht aber materiell wegen des Betriebsübergangs erfolgt ist (BAG 05.12.1985, Az. 2 AZR 3/85).