Betriebsübergang

Liegt im Arbeitsrecht ein Betriebsübergang vor, geht das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes auf den Betriebserwerber über (§ 613a Abs. 1 BGB). Gleichzeitig ist eine Kündigung wegen eines Betriebsübergangs unzulässig (§ 613a Abs. 4 BGB). Wegen der weitreichenden Folgen eines Betriebsübergangs für das Arbeitsverhältnis, erläutere ich als Fachanwalt für Arbeitsrecht nachfolgend zunächst, wann ein Betriebsübergang im Arbeitsrecht anzunehmen ist. Auf der untergeordneten Seite gehe ich darauf ein, wann eine Kündigung bei Betriebsübergang unwirksam ist.

1. Begriff des Betriebsübergangs

Im Arbeitsrecht hat sich ein eigenständiger Begriff entwickelt, wann ein Betriebsübergang vorliegt. Danach muss der Rechtsanwalt für Arbeitsrecht zunächst prüfen, ob der betroffene Betrieb oder Betriebsteil unter Wahrung der Identität seiner wirtschaftlichen Einheit auf einen neuen Arbeitgeber übergeht (ArbG Leipzig 24.02.2006 Az. 15 Ca 4876/05).

a) Betrieb als wirtschaftliche Einheit

Voraussetzung für einen Betriebsübergang ist zunächst, dass ein Betrieb als wirtschaftliche Einheit unter Wahrung seiner Identität übergeht. Eine wirtschaftliche Einheit ist eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung (BAG 25.01.2018 Az. 8 AZR 309/16).

Ob eine wirtschaftliche Einheit übergeht, muss anhand einer Gesamtschau verschiedener Aspekte beurteilt werden. So spielen die Art des Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel (z.B. bewegliche Güter oder Gebäude), die Übernahme der Hauptbelegschaft und des Kundenstamms, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Betriebsübergang verrichteten Tätigkeiten eine maßgebliche Rolle (EuGH 11.03.1997, Az. C-13/95). Dass der Betrieb identitätswahrend übergegangen ist, kann sich aber auch aus anderen Merkmalen ergeben, z.B. aus der Arbeitsorganisation oder den Betriebsmethoden. Die den Betriebsübergang bestimmenden maßgeblichen Kriterien können dabei, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach Produktions- und Betriebsmethoden, unterschiedliches Gewicht zukommen (BAG 16.02.2006, Az. 8 AZR 211/05).

aa) Betriebsteilübergang

Ein Betriebsübergang kann sowohl für den gesamten Betrieb als auch für einen Betriebsteil in Betracht kommen. Betriebsteile sind Teileinheiten eines Betriebs, welche innerhalb des Betriebs voneinander abgrenzbar sind und eigenständige Teilzwecke verfolgen (BAG 13.10.2011 Az. 8 AZR 455/10). Unerheblich ist dabei, dass es sich nur um Hilfsfunktionen handelt (BAG 21.05.2008, Az. 8 AZR 481/07).
Die Eigenständigkeit des Betriebsteils muss jedoch schon vor dessen Übergang bestanden haben. Dass die Eigenständigkeit erst infolge oder erst nach dem Übergang einzelner Betriebsmittel gebildet wird, genügt nicht (BAG 28.04.2011, Az. 8 AZR 709/09). Ein eigenständiger Betriebsteil kann daher der technische Kundendienst eines Warenhauses, das Gefahrstofflager eines Industriebetriebs oder aber eine Betriebskantine sein (BAG 22.07.2004, Az. 8 AZR 394/03).

bb) Wahrung der wirtschaftlichen Identität

Kein Betriebsübergang liegt vor, wenn die wirtschaftliche Identität nicht gewahrt bleibt. Das ist der Fall, wenn der Betrieb oder Betriebsteil vom Erwerber nicht im Wesentlichen unverändert fortgeführt wird. Eine geringere Mitarbeiteranzahl, geänderte Produktion, geänderte Kundschaft und geringere Produktion führen zu einem geänderten Betriebszweck und damit zu einer geänderten Produktionsstruktur, so dass die wirtschaftliche Einheit nach der Übertragung auf den Betriebserwerber nicht mehr identisch sein muss (BAG 24.04.2008 Az. 8 AZR 268/07). Entscheidend ist, ob die funktionelle Verknüpfung der bisherigen Organisation beim Betriebserwerber beibehalten wird und er sie nutzt, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen. Ist also bei der Eingliederung des übertragenen Betriebes in die Organisationsstruktur des Erwerbers der Funktions- und Zweckzusammenhang der Produktionsfaktoren erhalten geblieben, spricht das gegen einen Betriebsübergang (BAG 22.01.2009 Az. 8 AZR 158/07).

2. Merkmale für einen Betriebsübergang

Ob eine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität auf einen Betriebserwerber übergegangen ist, erfolgt aufgrund einer Bewertung der nachfolgenden Kriterien. Es handelt sich jeweils um eine Einzelfallbetrachtung, so dass nicht gesagt werden kann, wie die einzelnen Merkmale zu gewichten sind.

a) Art des Betriebes

Die Art des Betriebes ist für die übernommenen Betriebsmittel bedeutsam. Bei einem Produktionsbetrieb ist die Übernahme der sächlichen Betriebsmittel für die Bewertung bedeutsam, ob ein Betriebsübergang vorliegt. Dagegen ist es bei Handels- und Dienstleistungsbetrieben eher von Bedeutung, ob die immateriellen Betriebsmittel identitätswahrend übernommen wurden, was dann für einen Betriebsübergang sprechen würde (BAG 27.10.2005 Az. 8 AZR 568/04). Kommt es dagegen für die Arbeitserledigung eher auf die Arbeitskraft an, kann die Übernahme der Arbeitnehmer für einen identitätswahrenden Übergang der Wirtschaftseinheit sprechen.

b) Materielle Betriebsmittel

Hierzu zählen Grundstücke, Gebäude, Produktionsanlagen, Rohstoffe und Halb- und Fertigfabrikate. Ob die materiellen Betriebsmittel im Eigentum des Betriebsinhabers stehen ist unerheblich, sofern er sie nur aufgrund einer Nutzungsvereinbarung einsetzen kann. Es ist auch unerheblich, ob der Betriebserwerber Eigentum erwirbt, solange er die materiellen Aktiva nutzen kann. Die Übertragung der materiellen Aktiva ist ein starkes Indiz für einen Betriebsübergang. Ein Betriebsübergang liegt aber nicht vor, wenn nur die sächlichen Betriebsmittel übertragen werden und die bisherige Organisationsstruktur nicht aufrechterhalten bleibt (BAG 22.07.2004 Az. 8 AZR 350/03). Auch der Wechsel von der Massenfertigung zur handwerklichen Einzelfertigung in der Schuhproduktion spricht gegen einen Betriebsübergang, da die bisherige Produktion nicht im Wesentlichen unverändert fortgeführt wird (BAG 13.05.2004 Az. 8 AZR 331/03).

c) Immaterielle Betriebsmittel

Bei Produktionsbetrieben kommt es auf die sächlichen Betriebsmittel an. Dagegen kommt es bei Handels- und Dienstleistungsbetrieben für einen Betriebsübergang darauf an, ob die immateriellen Betriebsmittel übertragen wurden. Immaterielle Aktive sind z.B. der Goodwill des Unternehmens, Gütezeichen, Warenzeichen und Firmennamen (BAG 16.02.2006 Az. 8 AZR 204/05). Die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel kann in dem Eintritt in Lieferverträge oder in der Übernahme von Patent- und Gebrauchsmusterrechten oder Kundenlisten bestehen (BAG 15.02.2007 Az. 8 AZR 431/06). Eine Namensänderung des Unternehmens spielt keine Rolle für einen Betriebsübergang, wenn die Zielsetzung dieselbe bleibt (BAG 21.08.2008 Az. 8 AZR 201/07).

d) Übernahme der Arbeitnehmer

Bei Unternehmen, die ohne wesentliche Vermögenswerte arbeiten und in denen es auf die Arbeitskraft ankommt, spricht die Übernahme der wesentlichen Belegschaft für einen Betriebsübergang (BAG 25.08.2016 Az. 8 AZR 53/15). In welchem Rechtsverhältnis der Betriebserwerber die Arbeitskräfte beschäftigt ist unbeachtlich. Zur Belegschaft gehören alle Arbeitskräfte, die weisungsabhängig arbeiten. Dazu gehören auch die Leiharbeitnehmer.

aa) Betriebsmittelarme Betriebe

In Betrieben, in denen es maßgeblich auf die Betriebsmittel ankommt, kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme des Personals vorliegen. Der Personalübernahme kommt deshalb für die Annahme eines Betriebsübergangs i.d.R nur bei betriebsmittelarmen Betrieben eine Bedeutung zu (BAG 22.07.2004 Az. 8 AZR 350/03). Das kann bei Reinigungsfirmen, Hausverwaltungen oder einem Callcenter der Fall sein (BAG 15.11.2012 Az. 8 AZR 683/11).

bb) Größe der übernommenen Belegschaft

Bei betriebsmittelarmen Betrieben ist die Belegschaft das Substrat der übernommenen Einheit. Es spricht deshalb für einen identitätswahrenden Übergang, wenn der neue Arbeitgeber den Großteil der Arbeitnehmer an seinen bisherigen Arbeitsplätzen mit unveränderten Aufgaben weiter beschäftigt. Das ist der Fall, wenn mehr als 75 % der Belegschaft übernommen und weiter beschäftigt werden (BAG 24.05.2005 Az. 8 AZR 333/04). Ein besonderes Fachwissen ist für das übernommene Personal nicht erforderlich, wenn ein geringer Qualifikationsgrad ausreicht und diese leicht austauschbar sind (BAG 11.12.1997 Az. 8 AZR 729/96). Das kann im Bewachungsgewerbe oder im Bereich des Caterings der Fall sein (BAG 25.09.2008 Az. 8 AZR 607/07).

Kommt es dagegen in dem Betrieb mehr auf Spezialwissen und Qualifikation der Mitarbeiter an kann es ausreichen, wenn wegen ihrer Sachkunde Teile der Belegschaft übernommen werden. Dabei kommt es darauf an, ob der weiterbeschäftigte Belegschaftsteil aufgrund seiner Sachkunde, seiner Organisationsstruktur und nicht zuletzt auch wegen seiner relativen Größe im Grundsatz funktionsfähig bleibt. Bei Dienstleistungsbetrieben ist deshalb auch bei einem Unterschreiten der 75% Grenze ein Betriebsübergang anzunehmen, wenn die maßgeblichen Arbeitnehmer mit Spezialwissen (z.B. Arzthelferinnen, EDV-Servicemitarbeiter) übernommen wurden (BAG 21.06.2012 Az. 8 AZR 181/11).

e) Übergang der Kundschaft

Gehen auf den Betriebserwerber die vertraglich ausgestalteten Kundenbeziehungen, z.B. durch Übergabe der Vertriebsberechtigung und der Kundenkartei eines oder mehrerer Kunden über, spricht das für einen Betriebsübergang. Wird dagegen der durch Verträge gebundene Kundenstamm nicht oder in geänderter Form übernommen, spricht das gegen einen Betriebsübergang (BAG 13.05.2004 Az. 8 AZR 331/03).
Handelt es sich bei dem Kundenstamm um Laufkundschaft, wie bei einem Einzelhandelsgeschäft, kommt es darauf an, ob der Kundenstamm aufgrund der Geschäftslage, Warensortiment und Betriebsform erhalten bleibt (BAG 02.12.1999 Az. 8 AZR 796/98).

f) Gleiche Arbeitstätigkeiten nach Betriebsübergang

Es spricht für einen Betriebsübergang, wenn die Arbeitstätigkeiten nach einem Übergang auf einen Betriebserwerber im Wesentlichen gleich bleiben. Ob das der Fall ist, ist an dem betriebstechnischen Zweck des Unternehmens, den Betriebsmethoden und an der Organisationsstruktur zu beurteilen (BAG 25.09.2003 Az. 8 AZR 421/02). Die Fortführung der Produktion mit einer erheblich reduzierten Belegschaft spricht für eine Veränderung der bisherigen Arbeitsabläufe und der Organisationsstruktur, so dass eher kein Betriebsübergang anzunehmen ist (BAG 27.04.2000 Az. 8 AZR 260/99). Bei Produktionsbetrieben ergibt sich die Ähnlichkeit der Tätigkeit aus den übernommenen immateriellen und materiellen Betriebsmitteln. Bei Dienstleistungsbetrieben ist für die Ähnlichkeit der Tätigkeit darauf abzustellen, ob der Erwerber eine identische oder zumindest vergleichbare Geschäftsidee verwirklicht und ob er sich an den gleichen Kundenkreis wendet (BAG 16.07.1998 Az. 8 AZR 81/97).

Eine grundsätzliche Konzeptveränderung bei der Warenherstellung, spricht gegen einen Betriebsübergang (BAG 17.12.2009 Az. 8 AZR 1019/08).
Die räumliche Entfernung zwischen alter und neuer Betriebsstätte steht einem Betriebsübergang nicht entgegen, wenn sie nicht so erheblich ist, dass Zweifel an der identitätswahrenden Übertragung bestehen. Eine Fahrzeit von einer Autostunde ist noch nicht erheblich (BAG 26.05.2011 Az. 8 AZR 37/10). Bei Dienstleistungsbetrieben, bei denen sich der Ortswechsel auf den Kundenstamm auswirkt, wird eher kein Betriebsübergang anzunehmen sein.

g) Betriebsstillegung

Wird ein Betrieb stillgelegt, liegt kein Betriebsübergang vor. Kommt es nach einer bereits durchgeführten Betriebsstilllegung zu einer Betriebsfortführung, liegt auch kein Betriebsübergang vor. Es liegt aber kein endgültiger Entschluss zur Betriebsstilllegung vor, wenn sich der Arbeitgeber noch in Verhandlungen zur Betriebsveräußerung befindet und dennoch kündigt.
Wird die Geschäftstätigkeit für einen wirtschaftlich erheblichen Zeitraum eingestellt, spricht das für einen Betriebsübergang. Wirtschaftlich erheblich ist die Unterbrechung für einen Zeitraum, der die längste gesetzliche Kündigungsfrist übersteigt. Bei Dienstleistungsbetrieben ist maßgeblich, ob die Unterbrechungszeit so lang war, dass sich die Kunden neu orientieren und nach Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs neu gewonnen werden müssen (BAG 11.09.1997 Az. 8 AZR 555/95).

h) Funktionsnachfolge

Insbesondere im Dienstleistungsbereich ist bedeutsam, ob lediglich eine Funktionsnachfolge und kein Betriebsübergang vorliegen. Eine Funktionsnachfolge ist anzunehmen, wenn nur die Tätigkeit weiter ausgeübt wird, aber keine Betriebsmittel übernommen werden (BAG 22.01.2009 Az. 8 AZR 158/07). Die Fremdvergabe von Arbeiten (Outsourcing) oder Neuvergabe von Aufträgen sind deshalb kein Betriebsübergang, wenn kein Personal und keine wesentlichen Betriebsmittel auf den externen Auftragnehmer übertragen werden (BAG 13.06.2006 Az. 8 AZR 271/05).
Wesentliche Betriebsmittel sind solche, die den Kern der Wertschöpfung der ausgeübten betrieblichen Tätigkeit ausmachen. Das kann der Fall sein, wenn sie unverzichtbar zur Ausführung der Tätigkeit und damit identitätsprägend sind, auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder der Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (BAG 23.05.2013 Az. 8 AZR 207/12).

3. Betriebsinhaberwechsel

Ein Betriebsübergang liegt nur vor, wenn der Inhaber des Betriebs wechselt. Ein Betriebsinhaberwechsel liegt vor, wenn die natürliche oder juristische Person wechselt, die den Betrieb unter Wahrung der Betriebsidentität in eigenem Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt.

a) Fortführung des Betriebs

Der neue Betriebsinhaber muss den Betrieb tatsächlich fortführen. Hierzu muss der bisherige Betriebsinhaber seine wirtschaftliche Betätigung einstellen und der Erwerber die Geschäftstätigkeit fortführen. Die Fortführung muss jedoch nicht auf Dauer angelegt sein (BAG 22.09.1994, Az. 2 AZR 54/94). Allerdings liegt bei einer Übernahme der Betriebsmittel und einer sich unmittelbar anschließenden Betriebsstilllegung, kein Betriebsübergang vor. Die Rückgabe eines verpachteten Betriebs an den Verpächter nach Ablauf des Pachtverhältnisses kann nur dann einen Betriebsübergang darstellen, wenn der Verpächter den Betrieb tatsächlich selbst weiterführt. Die bloße Möglichkeit, den Betrieb selbst unverändert fortführen zu können, ist noch kein Betriebsübergang (BAG 18.03.1999 Az. 8 AZR 159/98).

b) Beurteilungszeitpunkt für einen Betriebsübergang

Für den Zeitpunkt des Betriebsübergangs ist es entscheidend, wann die Verantwortung für den Betrieb auf den Betriebserwerber übergeht. Das ist der Zeitpunkt, in dem der Betriebserwerber die Geschäftstätigkeit wieder aufnimmt. Erfolgt der Übergang der Betriebsmittel in mehreren Schritten, ist der Betriebsübergang erfolgt, wenn die für die Fortführung wesentlichen Betriebsmittel übergegangen sind und die Entscheidung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BAG 15.12.2005 Az. 8 AZR 202/05).

4. Rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang

Ein Betrieb kann dadurch übergehen, dass dies vertraglich oder in einem sonstigen rechtsgeschäftlichen Rahmen vereinbart wird (EuGH 07.03.1996, Az. C-171/94). Der Begriff des Rechtsgeschäfts ist umfassend zu verstehen. Ein Rechtsgeschäft i.S. des § 613 Abs. 1 BGB erfasst alle Fälle, in denen die juristische oder natürliche Person, die Arbeitgeber ist, durch vertragliche oder andere rechtsgeschäftliche Beziehungen wechselt. Ein Rechtsgeschäft liegt schon vor, wenn die materiellen und immateriellen Betriebsmittel auf einen neuen Inhaber übertragen werden, der dadurch Betriebsinhaber wird.
Daneben ist ein Betriebsübergang aber auch kraft Gesetzes oder Hoheitsakt möglich, beispielsweise durch Ausgliederung eines Betriebes aus dem Vermögen eines Landes auf eine Anstalt des öffentlichen Rechts (BAG 08.05.2001, Az. 9 AZR 95/00).

a) Art des Rechtsgeschäfts

Die Art des Vertrages, durch den die Betriebsmittel übertragen werden, ist nicht von Bedeutung und ebenso wenig die Eigentumsverhältnisse daran (BAG 15.12.2005 Az. 8 AZR 202/05). Im Regelfall wird der Betriebsübergang durch einen Kaufvertrag erfolgen. Aber auch Schenkungen, Pachtverträge oder Mietverträge über den Betrieb oder einen Betriebsteil, begründen einen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang (BAG 30.10.1986, Az. 2 AZR 696/85). Die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts oder ein vereinbartes Rücktrittsrecht, schließen einen Betriebsübergang nicht aus (BAG 31.01.2008 Az. 8 AZR 2/07). Ein Betriebsübergang kann auch bei einer Übertragung von Betriebsmitteln im Rahmen einer Liquidation vorliegen.
Es ist auch keine Voraussetzung, dass der Betrieb oder Betriebsteil als Ganzes oder durch einen unmittelbaren Vertrag von Veräußerer und Erwerber übergeht. Ein Rechtsgeschäft liegt auch bei einer Auftragsneuvergabe vor, wenn der neue Auftragnehmer eine im wesentlichen unveränderte Arbeitsaufgabe übernimmt und hierzu die bisher beschäftigten Arbeitnehmer weiterbeschäftigt (BAG 18.08.2011 Az. 8 AZR 230/10).

b) Ausgeschlossene Erwerbsvorgänge

Der bloße Erwerb von Gesellschaftsanteilen und die Ausübung von Herrschaftsmacht über das Unternehmen, genügen noch nicht für einen Betriebsübergang. Ein Betriebsübergang erfordert die Übernahme durch einen neuen Arbeitgeber (BAG 27.04.2017 Az. 8 AZR 859/15).
Werden die Betriebsmittel im Wege der Zwangsversteigerung erworben, liegt kein Betriebsübergang vor. Der Zuschlag in der Zwangsversteigerung ist ein staatlicher Hoheitsakt und kein Rechtsgeschäft.
Auch die Fortführung des Betriebs durch den Insolvenzverwalter ist kein Betriebsübergang, da es an einem Rechtsgeschäft fehlt.