Annahmeverzug

Kommt der Arbeitgeber mit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Annahmeverzug, kann der Arbeitnehmer für die nicht geleistete Arbeit die Arbeitsvergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein (§ 615 BGB). Dabei hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung der Bruttovergütung. Er muss sich aber anrechnen lassen, was er durch Unterlassung der Arbeitsleistung erspart oder anderweitig verdient. Ein Rechtsanwalt für Arbeitsrecht wird zu Fragen des Annahmeverzuges benötigt, wenn z.B. nach einer Kündigung zu klären ist, ob ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn besteht. Als Fachanwalt für Arbeitsrecht möchte ich deshalb nachfolgend darauf eingehen, wann sich der Arbeitgeber in Annahmeverzug mit der Arbeitsleistung befindet und wann ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn besteht.

1. Voraussetzungen des Annahmeverzuges

Annahmeverzug des Arbeitgebers liegt im Arbeitsrecht nur vor, wenn ein erfüllbares Arbeitsverhältnis besteht und die Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer angeboten wird (§§ 295-296 BGB). Ferner muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung erbringen können (§ 297 BGB), die der Arbeitgeber aber nicht angenommen hat (§ 298 BGB).

a) Erfüllbares Arbeitsverhältnis

Der Arbeitgeber kann nur in Annahmeverzug geraten (§ 293 BGB), wenn ein erfüllbares Arbeitsverhältnis besteht (BAG 17.10.2012 Az. 10 AZR 809/11). Im Fall einer Kündigung muss der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage erheben, auch wenn er nur die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist geltend machen will, wenn sich die Kündigung nicht in eine mit der richtigen Kündigungsfrist auslegen lässt (BAG 01.09.2010 Az. 5 AZR 700/09).
Der Arbeitgeber gerät mit der Annahme der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit in Verzug. Wurde diese regelmäßig überschritten, dann gilt diese als Arbeitszeit für die Berechnung der Arbeitsvergütung (BAG 16.04.2014 Az. 5 AZR 483/12).
Nimmt der Arbeitgeber mit dem Einverständnis des Arbeitnehmers die Kündigung zurück, dann gehen die Parteien von der Unwirksamkeit der Kündigung aus und es ist Annahmeverzugslohn geschuldet. Das gilt wiederum nicht, wenn der Arbeitnehmer nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung weiterbeschäftigt wird und sich später die Unwirksamkeit der Kündigung herausstellt.

b) Angebot der Arbeitsleistung

Der Arbeitgeber kommt nur in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt (BAG 21.10.2015 Az. 5 AZR 843/14). Ist das Arbeitsverhältnis beendet, gerät der Arbeitgeber erst nach einem tatsächlichen Arbeitsangebot des Arbeitnehmers in Annahmeverzug (§ 294 BGB). Ein wörtliches Angebot genügt im Arbeitsrecht, wenn der Arbeitgeber erklärt, er werde die Arbeitsleistung nicht annehmen (§ 295 BGB, BAG 24.02.2016 Az. 4 AZR 950/13). Hat der Arbeitgeber eine unwirksame Kündigung ausgesprochen, ist ein Angebot der Arbeitsleistung entbehrlich § 296 BGB, BAG 19.01.2016 Az. 2 AZR 449/15).

aa) Angebot der durch den Arbeitgeber zu konkretisierenden Arbeitsleistung

Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitsleistung in eigener Person zur richtigen Zeit am richtigen Ort und in richtiger Weise anzubieten (§ 294 BGB). Es obliegt aber dem Arbeitgeber, den Inhalt der Arbeitsleistung im Rahmen seines Direktionsrechts näher festzulegen (§ 106 GewO). Das Angebot des Arbeitnehmers muss sich auf die Tätigkeit beziehen, die der Arbeitgeber zuletzt bestimmt hat. Der Arbeitgeber gerät deshalb nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber konkretisierte Arbeitsleistung ablehnt und stattdessen eine andere vertragsgemäße Arbeit anbietet (BAG 30.04.2008 Az. 5 AZR 502/07).

bb) Wörtliches Angebot

Bei Meinungsverschiedenheiten über den zeitlichen Umfang der zu leistenden Arbeit, muss der Arbeitnehmer nicht erneut am Arbeitsplatz erscheinen. Es genügt dann ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB).

cc) Entbehrliches Angebot

Ein Angebot der Arbeitsleistung ist im Arbeitsrecht ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Arbeitgeber sich offenkundig weigert, die geschuldete Arbeitsleistung anzunehmen oder wenn er den Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freigestellt hat und damit auf ein Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat (BAG 28.09.2016 Az. 5 AZR 224/16).

c) Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit

Der Arbeitgeber kommt mit der Annahme der Arbeitsleistung nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig oder leistungswillig ist. Sowohl die objektive Leistungsfähigkeit als auch der subjektive Leistungswille müssen während des gesamten Annahmeverzugszeitraumes vorliegen (BAG 21.10.2015 Az. 5 AZR 843/14). Ist dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung aus Gründen unmöglich, die keine Partei zu vertreten hat, verliert er den Vergütungsanspruch.

aa) Leistungsfähigkeit

Ist der Arbeitnehmer aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht leistungsfähig, besteht kein Annahmeverzug und kein Anspruch auf Annahmeverzugslohn.

(1) Rechtliche Unmöglichkeit

Darf der Arbeitnehmer wegen eines gesetzlichen Beschäftigungsverbotes nicht arbeiten, kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug. Das ist z.B. bei mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverboten der Fall (§§ 3 ff. MuSchG). Die Unmöglichkeit der Beschäftigung kann auch auf einer fehlenden Erlaubnis beruhen, wie z.B. einer fehlenden Arbeitsgenehmigung eines ausländischen Arbeitnehmers (§ 284 SGB III). Auch der Entzug der Fahrerlaubnis bei einem Kraftfahrer begründet die Leistungsunfähigkeit (BAG 18.12.1986 Az. 2 AZR 34/86).

(2) Eingeschränkte Leistungsfähigkeit

Ist der Arbeitnehmer krankheitsbedingt nur eingeschränkt einsetzbar, muss der Arbeitgeber ihm einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweisen, soweit ihm das möglich und zumutbar ist. Unterlässt er dies, scheidet zwar ein Annahmeverzug aus, aber es können sich Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers ergeben (BAG 19.05.2010 Az. 5 AZR 162/09).
Ebenso kann sich der Arbeitgeber schadenersatzpflichtig machen, wenn er kein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) durchführt, obwohl er dazu verpflichtet ist (§ 280 BGB, § 167 Abs. 2 SGB IX).

(3) Arbeitsunfähigkeit

Ansprüche auf Annahmeverzugslohn sind wegen fehlender Leistungsfähigkeit während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit ausgeschlossen (§ 297 BGB). Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Entgeltfortzahlung oder Krankengeld (§§ 3-4 EFZG).
Verlangt der Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Wiedereingliederungsplanes nach § 74 SGB V eine Wiedereingliederung, ist das ein starkes Indiz für eine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit (BAG 24.09.2014 Az. 5 AZR 611/12).
Ist der Arbeitnehmer nach einer Kündigung des Arbeitgebers für die mehrmonatige Dauer der Kündigungsfrist arbeitsunfähig und behauptet unmittelbar nach Ablauf der Kündigungsfrist arbeitsfähig zu sein, kann das ein Indiz für die weitere Arbeitsunfähigkeit sein. Der Arbeitnehmer bzw. sein Anwalt muss dann zu seiner Erkrankung vortragen und die Ärzte von der Schweigepflicht entbinden (BAG 22.02.2012 Az. 5 AZR 249/11).
Der Arbeitnehmer ist nach Ablauf der Kündigungsfrist und erhobener Kündigungsschutzklage nicht mehr verpflichtet, dem Arbeitgeber Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen. Deshalb kann aus dem Fehlen der Bescheinigung nicht auf eine Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers geschlossen werden. Ebenso ist es möglich, dass der Arbeitnehmer allgemein arbeitsfähig ist, jedoch nicht bezogen auf die konkrete arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit (BAG 24.09.2014 Az. 5 AZR 593/12).

bb) Leistungswilligkeit

Der Leistungswille des Arbeitnehmers muss sich auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit beziehen, die der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts näher konkretisieren kann. Die subjektive Leistungsbereitschaft muss während des gesamten Verzugszeitraumes vorliegen.
Lehnt der Arbeitnehmer im ungekündigten Arbeitsverhältnis eine objektiv zumutbare Tätigkeit ab, ist von der Leistungsunwilligkeit auszugehen. Der Arbeitgeber muss dann nach Ausspruch der Kündigung diese Tätigkeit nicht nochmals anbieten. Der fehlende Leistungswille schließt den Annahmeverzug des Arbeitgebers aus (BAG 10.04.2014 Az. 2 AZR 812/12).
Fordert der Arbeitnehmer als Bedingung der Arbeitsaufnahme die Rücknahme der Kündigung, ist von einem fehlenden Leistungswillen auszugehen (BAG 13.07.2005 Az. 5 AZR 578/04). Auch die Äußerung im Kündigungsschutzprozess, das Arbeitsverhältnis sei zerrüttet, weshalb sich der Arbeitnehmer eine neue Arbeit suche, drückt einen fehlenden Leistungswillen aus (BAG 24.09.2003 Az. 5 AZR 591/02).

cc) Darlegungslast zur Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit

Der Arbeitgeber bzw. sein Rechtsanwalt hat die fehlende Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit darzulegen und zu beweisen. Da der Arbeitgeber oder sein Anwalt keine Kenntnis über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers hat, ist es ausreichend, wenn er Indizien vorträgt, aus denen auf die Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden kann. Der Arbeitnehmer muss sodann konkret erklären, warum aus den Indizien nicht auf ein Leistungsunvermögen geschlossen werden kann und er hat ggf. die Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Ergeben sich bereits aus dem Vortrag des Arbeitnehmers Indizien für eine fehlende Leistungsfähigkeit, ist die Klage unschlüssig (BAG 24.09.2014 Az. 5 AZR 611/12).

d) Ablehnung der Arbeitsleistung

Nimmt der Arbeitgeber die angebotene Arbeitsleistung nicht an, gerät er in Annahmeverzug. Das gilt auch dann, wenn er eine andere als nach dem Vertrag geschuldete Tätigkeit anbietet. Er gerät aber nicht in Annahmeverzug, wenn er lediglich in Ausübung seines Weisungsrechtes (§ 106 GewO) eine andere, aber vertragsgemäße Arbeit, anbietet.

2. Abdingbarkeit des Annahmeverzuges

Der Anspruch auf Annahmeverzugslohn kann einzelvertraglich abbedungen werden (BAG 10.01.2007 Az. 5 AZR 84/06). In arbeitsgerichtlichen Vergleichen enthaltene Ausgleichquittungen erfassen auch den Annahmeverzugslohn. Wird in einem solchen Vergleich ein späteres Ende des Arbeitsverhältnisses als nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vereinbart, ohne auch Vergütungsansprüche zu regeln, beseitigt eine Ausgleichquittung auch die Ansprüche auf Annahmeverzugslohn (BAG 10.05.1978 Az. 5 AZR 97/77).

3. Annahmeverzug und Schuldnerverzug

Der Arbeitgeber kann mit der Zahlung der Arbeitsvergütung auch in Schuldnerverzug geraten, wenn er im Falle der Kündigung erkennen konnte, dass die Kündigung unwirksam ist. Der Arbeitgeber handelt aber so lange nicht fahrlässig und gerät damit nicht in Schuldnerverzug, solange die Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt beruht und er damit auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte (BAG 13.06.2002 Az. 2 AZR 391/01). Gerät der Arbeitgeber mit der Lohnzahlung in Schuldnerverzug, schuldet er den Ersatz des Verzugsschadens. Dieser kann z.B. bei Nachzahlungen aus dem Vorjahr, in einer progressionsbedingten höheren Steuerbelastung und der Steuerberaterkosten zur Ermittlung des Schadens liegen.

4. Annahmeverzug bei Freistellung von der Arbeitsleistung

Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freistellt, ist hierin die Erklärung zu sehen, dass er die Arbeitsleistung ablehnt. Der Arbeitgeber gerät hierdurch in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer auch leistungsfähig ist (§ 293 BGB).
Häufig wird der Arbeitnehmer nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung freigestellt. Die Erklärung wird dahingehend auszulegen sein, dass der Arbeitnehmer das Recht hat, die Lage des Urlaubs in der Kündigungsfrist selbst zu bestimmen (BAG 14.03.2006 Az. 9 AZR 11/05).
Ist der Arbeitnehmer damit nicht einverstanden, muss er das unverzüglich mitteilen ansonsten gilt der Urlaub als erteilt (BAG 06.09.2006 Az. 5 AZR 703/05).
Wird die Freistellung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche in einer fristlosen und hilfsweise fristgemäßen Kündigung für den Fall erklärt, dass die fristlose Kündigung unwirksam ist, dann ist der Urlaubsanspruch nicht erfüllt. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Urlaubsvergütung vor Urlaubsantritt zugesagt wird (BAG 10.02.2015 Az. 9 AZR 455/13).

5. Annahmeverzug bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Besteht zwischen den Arbeitsvertragsparteien, z.B. nach einer Kündigung, Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, genügt zur Begründung des Annahmeverzuges ein wörtliches Angebot, denn der Arbeitgeber hat durch die Kündigung zu verstehen gegeben, dass er die Arbeitsleistung nicht annehmen wird (§ 294 BGB). Ein wörtliches Angebot ist aber bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber entbehrlich (BAG 19.01.2016 Az. 2 AZR 449/15). Das wörtliche Angebot kann auch konkludent, z.B. durch Erhebung der Kündigungsschutzklage erfolgen.
Auch nach Ablauf der Befristung des Arbeitsvertrages bedarf es eines wörtlichen Angebotes, welches auch in der Erhebung einer Befristungskontrollklage liegen kann.
Ebenso bedarf es eines wörtlichen Angebotes, wenn die Kündigung zum falschen Termin ausgesprochen wurde. Das in der Erhebung der Kündigungsschutzklage liegende wörtliche Angebot wirkt hier erst ab dem Zeitpunkt, wenn die Klage zugestellt wird (BAG 15.05.2013 Az. 5 AZR 130/12).
Ist der Arbeitnehmer zum Kündigungstermin arbeitsunfähig erkrankt, ist eine Anzeige der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zur Begründung des Annahmeverzuges nicht erforderlich (BAG 24.11.1994 Az. 2 AZR 179/94).

6. Beendigung des Annahmeverzuges

Der Annahmeverzug endet im Fall einer unwirksamen Kündigung, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung auffordert (BAG 19.01.2016 Az. 2 AZR 449/15).
Die Aufforderung zur Arbeit muss mit der Erklärung verbunden sein, dass die Arbeitsleistung als Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrages angesehen wird und i.d.R. Ort und Zeit der Arbeitsleistung festlegen. Kommt der Arbeitnehmer der Aufforderung nicht nach, indiziert das fehlende Leistungsbereitschaft. Ebenso endet der Annahmeverzug, wenn das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird.

a) Angebot der Prozessbeschäftigung

Bietet der Arbeitgeber für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses einen befristeten Arbeitsvertrag zu den bisherigen Bedingungen oder eine befristete Fortsetzung des Arbeitsvertrages bis zur rechtskräftigen Feststellung über die Wirksamkeit der Kündigung an (Prozessbeschäftigung) endet der Annahmeverzug nicht (BAG 19.09.2012 Az. 5 AZR 627/11).

b) Rücknahme der Kündigung

Die Rücknahme der Kündigung und ein arbeitsgerichtlicher Vergleich führen nicht unbedingt zur Beendigung des Annahmeverzuges (BAG 12.12.2012 Az. 5 AZR 93/12). Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer auch eine Arbeit zuweisen. Es muss also in der Erklärung zum Ausdruck kommen zu welcher Zeit und an welchem Ort die Arbeit aufzunehmen ist, wenn die Arbeit nicht immer an einem Ort zur gleichen Zeit auszuüben war.

7. Höhe der Vergütungsfortzahlung

Im Annahmeverzug ist die Vergütung zu zahlen, die bei einer Weiterarbeit erzielt worden wäre. Es sind aber keine Vergütungsbestandteile zu zahlen, die abhängig davon sind, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet. Wären bei einer Weiterarbeit auch Überstundenvergütungen angefallen, sind auch diese zu zahlen. Schwankt die Vergütung und sind nicht genug Anhaltspunkte für das mutmaßliche Entgelt vorhanden, ist eine Schätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO zulässig (BAG 18.09.2001 Az. 9 AZR 307/00). Der Tagessatz der Vergütung für Annahmeverzug ist auf der Grundlage von 1/30 des Monatsentgelts zu berechnen (BAG 12.12.2012 Az. 5 AZR 93/12).

a) Zuschläge

Zuschläge gehören zum nachzuzahlenden Arbeitslohn, wenn diese Teil der vereinbarten Vergütung sind und Entgeltcharakter haben. Damit sind Schichtzuschläge zu zahlen, nicht aber Zulagen, die eine Mehrbelastung abgelten sollen, wie z.B. Schmutzzulagen und Aufwendungs- und Spesenersatz.
Der Verzugslohn umfasst auch entgangene Provisionen, deren Höhe mangels anderweitiger Regelung geschätzt werden kann (§ 287 Abs. 2 ZPO). Ebenso gehört eine Gefahrenzulage, Gratifikation oder Urlaubsgeld zum Annahmeverzugslohn, wenn diese unabhängig von einer tatsächlichen Beschäftigung gezahlt werden (BAG 16.05.2012 Az. 5 AZR 251/11).

b) Dienstwagen

Wurde dem Arbeitnehmer unberechtigt der zur privaten Nutzung überlassene Dienstwagen entzogen, kann er Schadenersatz in Höhe der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit verlangen. Die Höhe beläuft sich pro Monat auf 1% des Listenpreises zur Zeit der Erstzulassung zzgl. Sonderausstattungen und Umsatzsteuer (BAG 05.09.2002 Az. 8 AZR 702/01).

c) Ausschlussfristen

Finden auf das Arbeitsverhältnis Ausschlussfristen Anwendung, wird der Annahmeverzugslohn fällig, als wären die Dienste tatsächlich geleistet worden. Mit einer Kündigungsschutzklage macht der Arbeitnehmer die vom Ausgang des Rechtsstreits abhängigen Ansprüche geltend. Er wahrt damit auch eine zweistufige tarifliche Ausschlussfrist (BAG 19.09.2012 Az. 5 AZR 627/11).

8. Anrechnung von Annahmeverzugslohn

Der Arbeitnehmer muss sich auf den Annahmeverzugslohn anrechnen lassen, was er durch Unterbleiben der Arbeitsleistung erspart oder anderweitig erwirbt und was er zu erwerben böswillig unterlässt (§ 615 S. 2 BGB).

a) Anrechnung anderweitiger Verdienst

Auf die Annahmeverzugsvergütung muss sich der Arbeitnehmer anrechnen lassen, was er anderweitig verdient hat (§ 11 Nr. 1 KSchG). Der anderweitige Verdienst muss kausal durch das Freiwerden der Arbeitskraft ermöglicht werden. Der Zwischenverdienst muss in der Arbeitszeit erzielt werden, in der der Arbeitnehmer im Annahmeverzugszeitraum bei seinem Arbeitgeber hätte arbeiten müssen (BAG 24.02.2016 Az. 5 AZR 425/15). Damit ist nicht aller Verdienst anzurechnen, sondern nur der Erwerb, der ihm durch das Unterbleiben der Arbeitsleistung ermöglicht wird. Ein Nebenverdienst, den der Arbeitnehmer auch bei Erbringung der vertraglichen Arbeitsleistung hätte erzielen können, wird nicht angerechnet. Das gilt auch für Überstundenvergütung.
Der Arbeitgeber kann vom Arbeitnehmer Auskunft zur Höhe des anderweitigen Verdienstes verlangen (§ 74c Abs. 2 HGB). Erteilt der Arbeitnehmer die Auskunft nicht, kann der Arbeitgeber die Vergütungszahlung verweigern und eine Klage des Arbeitnehmers wäre als zurzeit unbegründet abzuweisen (BAG 19.03.2002 Az. 9 AZR 16/01).

b) Böswillig unterlassener Verdienst

Der Arbeitnehmer muss sich auch anrechnen lassen, wenn er es böswillig unterlässt, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Das ist der Fall, wenn er vorsätzlich eine zumutbare Arbeit ablehnt. Es wird dann der der hypothetische Verdienst auf den Annahmeverzugslohn angerechnet (BAG 24.09.2003 Az. 5 AZR 500/02).

aa) Bisheriger Arbeitgeber

Der Arbeitgeber muss von sich aus eine Beschäftigung anbieten. Der Arbeitnehmer muss hier nicht aktiv werden. Er darf davon ausgehen, dass mit der Kündigung auch eine Ablehnung einer Beschäftigung verbunden ist (BAG 11.01.2006 Az. 5 AZR 98/05).
Bietet aber der Arbeitgeber nach verlorener 1. Instanz eine vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer des Prozesses an, ist das ein zumutbares Arbeitsangebot (BAG 24.09.2003 Az. 5 AZR 500/02). Die Ablehnung einer befristeten oder auflösend bedingten Weiterbeschäftigung kann deshalb ein böswilliges Unterlassen darstellen, was einen Annahmeverzug ausschließt (BAG 19.01.2005 Az. 7 AZR 113/04). Die Prozessbeschäftigung kann dem Arbeitnehmer aber unzumutbar sein, wenn es sich um eine fristlose oder eine verhaltensbedingte Kündigung gehandelt hat, bei der schwere Vorwürfe erhoben werden (BAG 24.09.2003 Az. 5 AZR 500/02).

bb) Änderungskündigung

Es kann auch ein böswilliges Unterlassen darstellen, wenn der Arbeitnehmer ein in einer Änderungskündigung liegendes Änderungsangebot des Arbeitgebers nicht annimmt. Er kann in diesem Fall verpflichtet sein, dass Änderungsangebot unter dem Vorbehalt anzunehmen, dass es für ihn zumutbar ist (BAG 16.06.2004 Az. 5 AZR 508/03). Die Unzumutbarkeit ergibt sich noch nicht daraus, dass der Arbeitgeber eine Arbeit zu einer geringeren Vergütung im Wege der Änderungskündigung anbietet.

cc) Weisungsrecht

Bietet der Arbeitgeber im Wege des Direktionsrechts eine Arbeit an, die nicht geschuldet ist, kann die Ablehnung des Arbeitnehmers die Arbeit auszuführen, ebenfalls ein böswilliges Unterlassen von Zwischenverdienst darstellen, wenn die durchzuführende Interessenabwägung zu seinen Ungunsten ausfällt (BAG 07.02.2007 Az. 5 AZR 422/06).

dd) Arbeitsmöglichkeiten

Der Arbeitnehmer muss keine Anstrengungen unternehmen, um eine Arbeit zu erlangen. Kann er jedoch ohne Schwierigkeiten eine zumutbare Arbeit bekommen, dann kann das Unterlassen jeder Bemühung böswillig sein, was einen Annahmeverzug ausschließt.
Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer jedoch über Stellenangebote informieren. Unterlässt es dann der Arbeitnehmer eine ihm angebotene zumutbare Stelle anzunehmen, ist der Arbeitgeber berechtigt, denn Annahmeverzugslohn entsprechend zu kürzen (BAG 16.05.2000 Az. 9 AZR 203/99).

c) Anrechnung von Sozialleistungen

Der Arbeitnehmer muss sich auf den Annahmeverzugslohn anrechnen lassen, was er an Sozialleistungen erhalten hat (§ 11 Nr. 3 KSchG). Der Anspruch geht kraft Gesetzes auf den Sozialleistungsträger über (§ 115 Abs. SGB X). Die Sozialleistung muss für die Zeit gezahlt worden sein, in der der Arbeitgeber seiner Leistungspflicht nicht nachgekommen ist (BAG 29.04.2015 Az. 5 AZR 756/13).
Der Arbeitnehmer bzw. sein Anwalt sind nach dem Anspruchsübergang nicht mehr aktiv legitimiert, den Annahmeverzugslohn gerichtlich geltend zu machen, soweit er übergegangen ist. Jedoch kann der Rechtsanwalt die Vergütungsansprüche, soweit sie wegen der Zahlung von Arbeitslosengeld auf die Bundesagentur übergegangen sind, im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft für die Bundesagentur geltend machen. Hat also die Bundesagentur Arbeitslosengeld im Wege der Gleichwohlgewährung (§ 157 Abs. 3 SGB III) gezahlt, kann sie den Arbeitnehmer ermächtigen, die auf sie übergegangenen Ansprüche auf Annahmeverzugslohn im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen, wobei der Arbeitnehmer Zahlung an die Bundesagentur verlangen muss (BAG 19.03.2008 Az. 5 AZR 432/07).