Öffentlicher Dienst

Im Arbeitsrecht des öffentlichen Dienstes gibt es eine Reihe von Besonderheiten die sich im Wesentlichen aus dem Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes (TvöD) und dem Tarifvertrag der Länder (TV-L) ergeben. So unterliegen Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einer politischen Treuepflicht (§ 3 Abs. 1 TV-L). Daraus ergeben sich auch für den öffentlichen Dienst Verhaltensanforderungen und Kündigungsgründe, die in der Privatwirtschaft nicht in dieser Form existieren. Als Fachanwalt für Arbeitsrecht möchte ich deshalb nachfolgend auf die Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses im öffentlichen Dienst und die besonderen Kündigungsgründe eingehen.

1. Besonderheiten im Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes

a) Schriftliche Nebenabreden

Nebenabreden zum Arbeitsvertrag können im öffentlichen Dienst nur schriftlich getroffen werden (§ 2 Abs. 3 TVöD/TV-L). Nebenabreden sind Vereinbarungen zum Arbeitsvertrag, die weder die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, noch die Gegenleistung des Arbeitgebers betreffen. Im öffentlichen Dienst kann daher eine Nebenabrede keine betriebliche Übung und damit keinen Anspruch auf eine übliche Leistung begründen (BAG 18.09.2002 Az. 1 AZR 477/01).

b) Urlaub im öffentlichen Dienst

Im öffentlichen Dienst ist der Urlaub nach Arbeitstagen bemessen (§ 26 TVöD). Damit sind alle Tage Urlaubstage, an denen der Arbeitnehmer arbeiten müsste. § 26 Abs. 1 TVöD gewährleistet bei jährlich 30 Arbeitstagen Urlaub eine zusammenhängende Urlaubsdauer von sechs Wochen in der Fünf-Tage-Woche. Verteilt sich die Arbeitszeit auf mehr oder weniger Tage, ist die Anzahl der Urlaubstage mit dem Ziel einer gleichwertigen Urlaubsdauer durch „Umrechnung“ zu ermitteln. Die Anzahl der Urlaubstage erhöht oder vermindert sich nach § 26 Abs. 1 Satz 4 TVöD entsprechend (BAG 15.03.2011 Az. 9 AZR 799/09).
Kann der Urlaub im öffentlichen Dienst aus dienstlichen Gründen oder wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 31.03. des Folgejahres angetreten werden, ist er bis zum 31.05. anzutreten. Tariflicher Mehrurlaub, der wegen Arbeitsunfähigkeit nicht innerhalb des Übertragungszeitraums bis zum 31.05. genommen werden konnte, kann auch im öffentlichen Dienst – anders als der gesetzliche Mindesturlaub – verfallen (BAG 12.03.2013 Az. 9 AZR 292/11).
Beginnt oder endet das Arbeitsverhältnis im Laufe des Jahres, erhält der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ein Zwölftel des Urlaubsanspruchs. Wenn auch bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der zweiten Jahreshälfte eine Zwölftelung erfolgt, darf der gesetzliche Mindesturlaub von 20 Tagen bei einer Fünftagewoche nicht unterschritten werden (BAG 09.08.2016 Az. 9 AZR 51/16).
Ruht das Arbeitsverhältnis, vermindert sich der Urlaubsanspruch für jeden vollen Monat um ein Zwölftel (§ 26 Abs. 2 TVöD). Das gilt jedoch nicht für den gesetzlichen Mindesturlaub.
Im Falle des unbezahlten Sonderurlaubs (z.B. Sabbatjahr) vermindert sich deshalb nur der tarifliche Mehrurlaub. Bei einem unbezahlten Sonderurlaub werden die wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis suspendiert. Da nach § 13 Abs. 1 BUrlG in Tarifverträgen nicht von den §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG abgewichen werden kann, wird trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses der gesetzliche Urlaubsanspruch nicht vermindert (BAG 06.05.2014 Az. 9 AZR 678/12).
Für die Berechnung des Urlaubsentgelts im öffentlichen Dienst gilt gem. § 21 S. 2 TVöD, das in § 11 Abs. 1 BurlG bestimmte Referenzprinzip. Allerdings wird der Referenzzeitraum im öffentlichen Dienst, abweichend von der gesetzlichen Regelung, auf die letzten drei Kalendermonate vor dem Urlaubsbeginn festgelegt (BAG 23.02.2010 Az. 9 AZR 52/09).

c) Jahressonderzahlungen im öffentlichen Dienst

Beschäftigte des öffentlichen Dienstes, die am 01.12. in einem Arbeitsverhältnis stehen, haben Anspruch auf eine Jahressonderzahlung (§ 20 Abs. 1 TVöD/TV-L). Mit der Jahressonderzahlung soll die Arbeitsleistung vergütet und die Betriebstreue honoriert werden. Sie ist damit nicht unpfändbar, wie eine Weihnachtsvergütung in § 850a Nr. 4 ZPO (BAG 18.05.2016 Az. 10 AZR 233/15). Die in § 20 Abs. 1 TVöD enthaltene Stichtagsregelung ist wirksam. Sie verstößt nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. Sie ist auch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

2. Besonderheiten bei Kündigungsgründen im öffentlichen Dienst

a) Sonderkündigungsschutz

Gem. § 34 Abs. 2 TVöD/TV-L sind Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, die das 40. Lebensjahr vollendet haben, 15 Jahre beschäftigt waren und für die das Tarifgebiet West gilt, nur noch aus wichtigem Grund kündbar. In den neuen Bundesländern gilt diese Regel nicht. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung gilt auch für Änderungskündigungen.

b) Personenbedingte Kündigungsgründe

Ein personenbedingter Kündigungsgrund liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach seinen persönlichen Verhältnissen und Eigenschaften nicht mehr die Eignung besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung ganz oder teilweise zu erbringen. Liegt ein solcher nicht behebbarer Eignungsmangel vor, kann das auch im öffentlichen Dienst eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen.

aa) Zweifel an der Verfassungstreue

Gem. § 3 Abs. 1 TV-L haben sich Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst verfassungstreu zu verhalten. Im öffentlichen Dienst kann sich daher ein nicht behebbarer Eignungsmangel aus begründeten Zweifeln an der Verfassungstreue des Arbeitnehmers ergeben. Das ist allerdings nicht schon der Fall, wenn der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes Anhänger einer verfassungsfeindlichen Partei ist (BAG 06.09.2012 Az. 2 AZR 372/11). Zweifel können sich aber ergeben, wenn der Arbeitnehmer Aktivitäten entfaltet, die die verfassungsfeindlichen Ziele der Organisation fördert oder verwirklicht (BAG 12.05.2011 Az. 2 AZR 479/09).

bb) Politische Aktivitäten

Politische Aktivitäten in Gegenwart und Vergangenheit können die persönliche Eignung des Arbeitnehmers für den öffentlichen Dienst beeinträchtigen, wenn dadurch Zweifel an der Einstellung zum demokratischen Rechtsstaat begründet werden und es der Beruf erfordert, dass die Werte des Rechtsstaates glaubwürdig vertreten werden. So beeinträchtigen innere Vorbehalte eines Lehrers gegen den Rechtsstaat dessen Überzeugungskraft als Vorbild, den Schülern die Grundlagen des Rechtsstaates beizubringen (BVerfG 08.07.1997 Az. 1 BvR 2111/94).
Erkenntnisquelle für die innere Einstellung des Arbeitnehmers ist sein Verhalten in der Vergangenheit. Entscheidend ist aber die Prognose im Zeitpunkt der Kündigung, ob sich etwa die innere Einstellung gewandelt hat.

cc) Falschbeantwortung von Einstellungsfragen

Werden bei der Überprüfung der Eignungsvoraussetzungen im öffentlichen Dienst zulässigerweise gestellte Einstellungsfragen, vorsätzlich falsch beantwortet, kann das ebenfalls Zweifel wecken, ob sich der Arbeitnehmer zukünftig loyal zu seinem Arbeitgeber verhalten wird (BAG 09.07.1998 Az. 2 AZR 772/97). So kann die wahrheitswidrige Versicherung, keine Verpflichtungserklärung gegenüber dem Ministerium für Staatssicherheit abgegeben zu haben, eine Kündigung wegen fehlender persönlicher Eignung im öffentlichen Dienst rechtfertigen (BAG 18.10.2000 Az. 2 AZR 369/99). Liegt ein entschuldbarer Verbotsirrtum vor, kann im Einzelfall eine andere Beurteilung angebracht sein (BAG 13.03.1997 Az. 2 AZR 506/96). Die Nichtbeantwortung einer zulässigerweise gestellten Frage, steht einer Falschbeantwortung nicht gleich (BAG 10.10.1996 Az. 2 AZR 552/95).

dd) Sicherheitsbedenken

Bei Militär und Polizei können auch Sicherheitsbedenken zu einer persönlichen Ungeeignetheit des Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst führen. Der öffentliche Arbeitgeber bzw. der beauftragte Rechtsanwalt müssen hierzu greifbare Tatsachen vortragen, die den Sicherheitsbereich konkret beeinträchtigen (BAG 20.07.1989 Az. 2 AZR 114/87). Die bloße Erklärung, dass Sicherheitsbedenken bestehen, genügt nicht. Sicherheitsbedenken können finanzielle Belastungen durch länger laufende Verbindlichkeiten begründen, die auf einer Verurteilung wegen eines Vermögensdeliktes beruhen (LAG Kn. 09.05.1996 Az. 10 Sa 22/96).

c) Betriebsbedingte Kündigung

Die Gründe, die eine betriebsbedingte Kündigung in der Privatwirtschaft rechtfertigen, gelten im Grundsatz auch im öffentlichen Dienst.

aa) Dringendes Betriebliches Erfordernis
(1) Betriebliches Erfordernis

Eine mit der Unternehmerentscheidung vergleichbare Entscheidung, den Personalbestand zu reduzieren, stellt im öffentlichen Dienst der Haushaltplan dar. Wird in einem Haushaltplan einer Körperschaft des öffentlichen Rechts eine konkrete Stelle gestrichen, ein kw-Vermerk angebracht oder eine Stelle aus dem Personalbedarfsplan gestrichen, dann kann eine betriebsbedingte Kündigung gerechtfertigt sein (BAG 23.11.2004 Az. 2 AZR 38/04). Das Gleiche gilt, wenn der Landesgesetzgeber durch Erlass eine Tätigkeit entfallen lässt, für einen Personalbereich den Personalschlüssel senkt und den Personalschlüssel reduziert oder wenn die Aufsichtsbehörde einer Hochschule einen Personalbedarfsplan auferlegt (BAG 29.11.2007 Az. 2 AZR 388/06; BAG 18.11.1999 Az. 2 AZR 77/99). Ebenso kann ein betriebsbedingter Kündigungsgrund im öffentlichen Dienst vorliegen, wenn der Stadtrat der Stadt die Verwaltung beauftragt, in einem bestimmten Bereich den Personalbestand zu reduzieren (BAG 22.05.2003 Az. 2 AZR 326/02).
Wie auch bei einer Unternehmerentscheidung, darf das Arbeitsgericht diese Entscheidungen nicht auf ihre Zweckmäßigkeit überprüfen. Die Entscheidungen unterliegen lediglich einer Mißbrauchskontrolle. Der öffentliche Arbeitgeber muss insbesondere nicht die organisatorische Durchführbarkeit der Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers darlegen. Wird aber vom Haushaltgesetzgeber nur eine bestimmte Zahl von Stelleneinsparungen vorgeschrieben, bedarf es der Umsetzung durch die Dienststelle, die zu entscheiden hat, in welchen Bereichen Stellen abgebaut werden sollen (BAG 19.03.1998 Az. 8 AZR 626/96).
Die konkrete Durchführung der getroffenen Entscheidung und deren Ursächlichkeit für die Reduzierung des Beschäftigungsbedarfs für den gekündigten Arbeitnehmer, unterliegt dagegen in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung (BAG 07.10.2004 Az. 2 AZR 122/04). Es kann also zu prüfen sein, ob tatsächlich bei den Dienststellen im öffentlichen Dienst Arbeitsmangel oder ein entsprechender Stellenüberhang besteht.

(2) Dringlichkeit des betrieblichen Erfordernisses

Ein kw-Vermerk an einer Haushaltstelle im Personalplan ist dann ein dringendes betriebliches Erfordernis, wenn eine Frist für den Wegfall der Stelle angegeben wird. Wird mit dem kw-Vermerk noch keine Entscheidung über den Wegfall der konkreten Stelle getroffen, bedarf es noch der Umsetzung eines konkreten Konzepts der zuständigen Verwaltung (BAG 18.11.1999 Az. 2 AZR 77/99).

bb) Auswahl

Es liegt im nur auf Missbrauch überprüfbaren Ermessen des öffentlichen Dienstherrn, ob eine Aufgabe durch Angestellte oder Beamte wahrgenommen werden soll. Soll daher im öffentlichen Dienst eine Stelle, die durch einen Angestellten besetzt ist und im Stellenplan als Beamtenposten ausgewiesen ist, nun mit einem Beamten besetzt werden, dann liegt ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigung des Angestellten vor (BAG 26.02.1957 Az. 3 AZR 278/54). Erfüllt aber der bisherige Stelleninhaber das Anforderungsprofil und die Voraussetzungen für eine Berufung in das Beamtenverhältnis. Die fehlende Lehrbefähigung einer Lehrkraft kann ein betriebsbedingter Grund zur ordentlichen Kündigung sein, wenn nunmehr voll ausgebildete Lehrkräfte zur Verfügung stehen.

cc) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

Die Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz ist im öffentlichen Dienst nicht auf die Dienststelle beschränkt. Der öffentliche Arbeitgeber muss vielmehr prüfen, ob der Arbeitnehmer in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort oder seinem Einzugsgebiet weiterbeschäftigt werden kann (BAG 17.05.1984 Az. 2 AZR 109/83).

d) Besondere fristlose Kündigungsgründe im öffentlichen Dienst

Bei fristlosen Kündigungen im öffentlichen Dienst (§ 54 BAT, § 34 Abs. 2 TVöD), sind die nach § 626 BGB entwickelten Rechtsgrundsätze anzuwenden (BAG 20.04.1977 Az. 4 AZR 778/75).

aa) Einzelne fristlose Kündigungsgründe im öffentlichen Dienst

Wenn ein Angestellter im Baureferat über Jahre eine offensichtlich nicht genehmigungsfähige Nebentätigkeit ausübt, kann das einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen (BAGv18.09.2008 Az. 2 AZR 827/06).
Ebenso kommt eine fristlose Kündigung in Betracht, wenn ein Arbeitnehmer entgegen dem Verbot in § 20 VwVfG in einem Verwaltungsverfahren tätig wird, was ihn selbst oder Angehörige betrifft. Das ist der Fall, wenn ein in der Verkehrsüberwachung tätiger Arbeitnehmer wiederholt Verwarnungen als „ungültig“ kennzeichnet, die sich auf sein Falschparken beziehen (BAG 26.09.2013 Az. 2 AZR 843/12).
Ein Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst verstößt gegen seine Treuepflicht, wenn er Schmiergelder fordert oder annimmt (§ 3 TVöD). Er zerstört damit das Vertrauen in seine Redlichkeit und Zuverlässigkeit, weshalb i.d.R. ein solches Verhalten einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 24.05.2012 Az. 2 AZR 206/11).
Ist die Arbeitspflicht eines Angestellten im öffentlichen Dienst nicht auf eine genau bestimmte Tätigkeit konkretisiert, kann ihm jede Tätigkeit übertragen werden, die seiner Vergütungsgruppe, Kräften und Fähigkeiten entspricht, sofern sie ihm billigerweise zugemutet werden kann. Eine Weigerung kann eine fristlose Kündigung begründen (BAG 12.04.1973 Az. 2 AZR 291/72).

bb) Politische Treuepflicht

Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist verpflichtet, sich durch sein gesamtes Verhalten zur freiheitlich demokratischen Grundordnung zu bekennen.

(1) Einfache und gesteigerte politische Treuepflicht

Im öffentlichen Dienst kann nicht von jedem Angestellten eine gesteigerte politische Treuepflicht, wie bei Beamten gefordert werden (§ 8 Abs. 1 BAT, § 41 TVöD, § 3 Abs. 1 TV-L). Es kommt auf das Amt und die Aufgaben an (BAG 12.05.2011 – 2 AZR 479/09). Von Lehrern, Erziehern, Sozialarbeitern oder Sozialpädagogen kann die Unterlassung religiöser Bekundungen verlangt werden, die sich mit der staatlichen Pflicht zur Neutralität nicht vereinbaren lassen. Von ihnen kann ein aktives Eintreten für die Grundwerte der Verfassung erwartet werden. Deshalb kann einem Lehrer wegen aktiver Mitgliedschaft in einer verfassungswidrigen Organisation und entsprechender Betätigung auch während der schulpraktischen Ausbildung gekündigt werden (BAG 20.07.1977 Az. 4 AZR 142/76).
Bei Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst, die keine Grundwerte der Verfassung vermitteln sollen, ist die politische Treuepflicht niedriger anzusetzen und besteht nur in der Pflicht, politische Zurückhaltung zu üben. Das gilt für Arbeiter und untergeordnete Angestellte im Bürodienst oder in technischen Berufen des öffentlichen Dienstes, Hauptvermittler der Bundesagentur für Arbeit oder Fernmeldehandwerker (BAG 12.03.1986 Az. 7 AZR 468/81). Ruft aber ein Arbeitnehmer, den nur eine einfache politische Treuepflicht trifft, über das Internet zur Teilnahme an einer Demonstration zu einem gewaltsamen Umsturz auf, muss der öffentliche Arbeitgeber das nicht hinnehmen (BAG 06.09.2012 Az. 2 AZR 372/11).

(2) Abmahnung

Auch bei Verletzungen der politischen Treuepflicht im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich eine Abmahnung vor Ausspruch der fristlosen Kündigung erforderlich. Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn die Verletzung der Pflicht zu Verfassungstreue bereits ausreichendes Indiz für einen dauernden und nicht behebbaren Eignungsmangel im öffentlichen Dienst ist (BAG 12.03.1986 Az. 7 AZR 20/83).