Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung gibt es im Arbeitsrecht eine Reihe von Besonderheiten. So darf der Leiharbeitnehmer nicht schlechter gestellt werden, als vergleichbare Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb. Eine Reihe von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) führen zudem dazu, dass ein Arbeitsverhältnis zu dem Entleiher entsteht. Was hierbei zu beachten ist, wollen wir als Rechtsanwälte für Arbeitsrecht nachfolgend erläutern.
1. Begriff und Grundsätze der Arbeitnehmerüberlassung
Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt im Arbeitsrecht vor, wenn ein selbstständiger Unternehmer (Verleiher) eine Person einstellt, die er als Arbeitnehmer zur vorübergehenden Arbeitsleistung an einen Dritten (Entleiher) abgibt. Dabei wird der Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert und unterliegt seinen Weisungen (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG). Die Überlassung von Arbeitnehmern ist nur zulässig, wenn zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Arbeitgeber, die im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit Arbeitnehmerüberlassung betreiben, bedürfen einer Erlaubnis.
a) Höchstdauer der Arbeitnehmerüberlassung
Die Arbeitnehmerüberlassung bei demselben Entleiher darf nur bis zu einer Höchstdauer von 18 Monaten erfolgen. Dabei werden auch Zeiten der Überlassung von verschiedenen Verleihern an einen Entleiher zusammengerechnet. Urlaubs- und Krankheitszeiten unterbrechen die Überlassungsdauer nicht. Eine Arbeitnehmerüberlassung zu demselben Entleiher bleibt erst unberücksichtigt, wenn die Unterbrechungen drei Monate übersteigen.
Durch Tarifverträge der Einsatzbranche kann die Überlassungshöchstdauer verkürzt oder verlängert werden. Wird die zulässige Höchstarbeitsdauer überschritten, ist der Arbeitsvertrag zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher unwirksam. Das Arbeitsverhältnis besteht dann mit dem Entleiher (§ 10 Abs. 1 AÜG).
b) Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung und Offenlegungsgebot
Eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung liegt im Arbeitsrecht vor, wenn Arbeitnehmer im Rahmen eines formal als Werkvertrag bezeichneten Vertrages an einen Dritten überlassen werden. Dabei handelt es sich um eine Umgehung der Regelungen des AÜG, wenn der Dritte das Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern ausübt, was bei einem Werkvertrag aber nicht der Fall ist. Um solche missbräuchliche Vertragsgestaltungen zu verhindern, haben Verleiher und Entleiher vor der Arbeitnehmerüberlassung schriftlich einen als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichneten Vertrag abzuschließen. Dabei ist die zu überlassende Person zu konkretisieren (§ 1 Abs. 1 S. 5-6 AÜG).
c) Bauhauptgewerbe
Im Bauhauptgewerbe ist eine Arbeitnehmerüberlassung nicht zulässig. Liegt ein Mischbetrieb vor, in dem das Bauhauptgewerbe (§ 101 Abs. 2 SBG III), aber auch das Baunebengewerbe betrieben wird, dann ist anhand der Gesamtarbeitszeit des Arbeitnehmers zu prüfen, welches Merkmal überwiegt. Bei einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung im Bauhauptgewerbe kommt ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher zustande, wenn der Verleiher nicht über die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt (§ 10 Abs. 1 AÜG).
2. Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung
Die Arbeitnehmerüberlassung bedarf im Arbeitsrecht einer Erlaubnis. Die Erlaubnis wird auf schriftlichen Antrag von der Bundesagentur für Arbeit erteilt, wenn die gewerberechtlichen Voraussetzungen beim Leiharbeitgeber vorliegen und keine Versagungsgründe gegeben sind (§ 3 Abs. 1-2 AÜG). Die Erlaubnis ist an die Person des Betriebsinhabers gebunden und geht nicht im Wege der Rechtsnachfolge auf einen Betriebserwerber über.
3. Rechtsbeziehungen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer
Bei der Arbeitnehmerüberlassung sind die wesentlichen Vertragsbedingungen des Leiharbeitsverhältnisses gem. § 2 Abs. 1 NachwG nachzuweisen. Zudem sind Name und Anschrift des Verleihers, die Erlaubnisbehörde, Ort und Erteilung der Erlaubnis und Art und Höhe der Leistungen für Zeiten, in denen der Arbeitnehmer nicht verliehen ist, zu dokumentieren (§ 11 Abs. 1 AÜG).
Der Verleiher hat dem Leiharbeitnehmer ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde mit dem wesentlichen Inhalt des AÜG auszuhändigen.
a) Gleichstellungsgrundsatz
Bei der Arbeitnehmerüberlassung muss der Verleiher dem Leiharbeitnehmer die wesentlichen Arbeitsbedingungen gewähren, die auch ein vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers erhält (§ 8 Abs. 1 AÜG). Der Gleichstellungsgrundsatz kann durch Tarifvertrag eingeschränkt werden. Wendet der Entleiher hierzu in seinem Betrieb ein Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abgestellt werden (BAG 24.09.2014 Az. 5 AZR 254/13).
Der Gleichstellungsgrundsatz gilt nur für die wesentlichen Arbeitsbedingungen im Arbeitsrecht. Hierzu zählen:
(1) die Dauer der Arbeitszeit, Ruhezeiten, Nachtarbeit und Urlaub;
(2) das Arbeitsentgelt, Sonderzuwendungen und Sachbezüge;
(3) die Arbeitsbedingungen von Schwangeren und Jugendlichen;
(4) die Maßnahmen zur Bekämpfung von Diskriminierung.
Kann der Leiharbeitnehmer vom Verleiher die Erfüllung der wesentlichen Arbeitsbedingungen bei der Arbeitnehmerüberlassung verlangen, muss er dies nicht innerhalb der im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfristen tun (BAG 23.03.2011 Az. 5 AZR 7/10).
Der Anspruch auf das Arbeitsentgelt wird zu dem arbeitsvertraglich für die Vergütung vereinbarten Zeitpunkt fällig. Für die Berechnung ist ein Gesamtvergleich aller Entgelte im Überlassungszeitraum mit dem Entleiher anzustellen. Das Arbeitsentgelt ist innerhalb der im Leiharbeitsvertrag vereinbarten Ausschlussfristen geltend zu machen (BAG 13.03.2013 Az. 5 AZR 954/11).
aa) Ausnahmen vom Gleichstellungsgrundsatz
Für Zeiten, in denen der Leiharbeitnehmer nicht beim Entleiher arbeitet, gilt der Gleichstellungsgrundsatz im Arbeitsrecht nicht. Die Vergütungshöhe für verleihfreie Zeiten unterliegt der Vereinbarung der Parteien. Es muss jedoch auch in diesen Zeiten das Mindeststundenentgelt gewährt werden (§ 8 Abs. 5 AÜG). Der Maßstab ist dabei die Vergütungshöhe in Tarifverträgen der Zeitarbeitsunternehmen für verleihfreie Zeiten (BAG 24.03.2004 Az. 5 AZR 303/03).
Ungünstigere Arbeitsbedingungen als die eines vergleichbaren Arbeitnehmers können auch in einem Tarifvertrag des Verleihers festgelegt sein (§ 8 Abs. 2, 4 AÜG).
bb) Darlegungs- und Beweislast
Der Leiharbeitnehmer bzw. sein Rechtsanwalt hat im Arbeitsrechtsstreit darzulegen, dass ihm nicht die wesentlichen Arbeitsbedingungen gewährt wurden, die im Entleiherbetrieb gelten. Hierzu kann er oder der Anwalt von seinem Entleiher Auskunft über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen (§ 13 AÜG). Außerdem muss der Anwalt einen vergleichbaren Stammarbeitnehmer benennen, dem das höhere Arbeitsentgelt gewährt wird, auf das sich der Leiharbeitnehmer beruft. Der Arbeitnehmer bzw. sein Anwalt kann sich aber auch auf ein Entgeltschema berufen. In diesem Fall muss der Anwalt darlegen, wie der Leiharbeitnehmer in das Entgeltschema einzuordnen ist (BAG 23.10.2013 Az. 5 AZR 556/12).
Erhält der Leiharbeitnehmer im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung das im Einsatzbetrieb einem vergleichbaren Arbeitnehmer geschuldete tarifvertragliche Arbeitsentgelt, wird seine Gleichstellung hinsichtlich des Arbeitsentgelts vermutet. Die Vermutung kann durch den Anwalt widerlegt werden, indem er für den Leiharbeitnehmer eine Auskunft gem. § 13 AÜG vorlegt oder vorträgt, dass der vergleichbare Arbeitnehmer übertarifliche Leistungen erhält.
b) Annahmeverzug und Arbeitszeitkonto
Während des Annahmeverzugs mit der Arbeitsleistung ist der Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung verpflichtet. Der Anspruch kann im Arbeitsrecht auch in Leiharbeitsverhältnissen nicht vertraglich abbedungen werden. Soweit ein Arbeitszeitkonto vorsieht, dass ein Arbeitszeitguthaben durch einsatzfreie Zeiten ausgeglichen wird, ist eine solche Vereinbarung bei der Arbeitnehmerüberlassung unzulässig, da hierdurch das Beschäftigungsrisiko auf den Arbeitnehmer abgewälzt wird (LArbG Bln. 17.12.2014 Az. 15 Sa 982/14). Ebensowenig ist die Vereinbarung eines Abrufarbeitsverhältnisses möglich, da auch hier das Beschäftigungsrisiko auf den Arbeitnehmer übertragen wird.
c) Unwirksamkeit des Vertrages
Verträge zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer sind im Arbeitsrecht unwirksam, wenn
(1) der Verleiher keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat (§ 1 Abs. 1 AÜG, Ziff. 2) oder
(2) eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a, Ziff. 1 b) oder
(3) wenn die zulässige Höchstüberlassungsdauer überschritten wird (§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, Ziff. 1 c).
Ist der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, geht das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes auf den Entleiher über (§ 10 Abs. 1 AÜG). Voraussetzung hierfür ist, dass der Leiharbeitnehmer tatsächlich an den Entleiher überlassen wurde und für diesen Arbeitsleistungen erbringt (BAG 20.01.2016 Az. 7 AZR 535/13).
aa) Widerspruchsrecht
Da das Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers bei der Arbeitnehmerüberlassung kraft Gesetzes auf den Entleiher übergeht, stellt das einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers dar. Deshalb hat dieser ein Widerspruchsrecht von einem Monat, um den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu verhindern (§ 9 Abs. 2 AÜG, Festhaltenserklärung).
(1) Fristbeginn der Festhaltenserklärung
Im Fall der fehlenden Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beträgt die Frist einen Monat nach dem für den Beginn der Überlassung zwischen Entleiher und Verleiher vorgesehenen Zeitpunkt.
Im Fall der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung, beginnt die Monatsfrist mit dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt.
Bei einem Überschreiten der Überlassungshöchstdauer, beginnt die Frist von einem Monat am Tag nach dem Überschreiten der zulässigen Höchstdauer.
(2) Form und Frist der Festhaltenserklärung
Die Festhaltenserklärung muss schriftlich erfolgen und ist nur wirksam:
(a) wenn sie vom Leiharbeitnehmer persönlich einer Agentur für Arbeit vorgelegt wird.
(b) Diese die Erklärung mit dem Datum und den Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat und
(c) die Erklärung spätestens am dritten Tag nach Vorlage bei der Agentur für Arbeit dem Verleiher oder Entleiher zugeht.
d) Kettenverleih und Weiterverleih
Der Leiharbeitnehmer darf im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung nur im Betrieb eines bestimmten Dritten eingesetzt werden. Die Arbeitnehmerüberlassung an einen weiteren Entleiher ist nicht zulässig (§ 1 Abs. 1 S. 3 AÜG). Damit ist ein Kettenverleih oder Weiterverleih im Arbeitsrecht untersagt. Gem. § 10a AÜG sind auch Verträge unwirksam, wenn zwischen Entleiher und Verleiher ein weiterer Rechtsträger eingeschaltet ist, der über keine Verleiherlaubnis verfügt, verdeckte Arbeitnehmerüberlassung durchführt oder die Überlassungshöchstdauer überschreitet. Die Unwirksamkeit des Vertrages tritt dann im Verhältnis zum Erstverleiher ein. Es wird ein Arbeitsverhältnis zu dem Einsatzarbeitgeber fingiert, bei dem der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt.
e) Beendigung des Leiharbeitsvertrages
aa) Befristung der Arbeitnehmerüberlassung
Ist das Leiharbeitsverhältnis befristet, endet es mit Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist (§ 14 TzBfG). Eine nur vorübergehende Einsatzmöglichkeit des Leiharbeitnehmers beim Entleiher ist kein Sachgrund für eine Befristung. Für die Beurteilung der Wirksamkeit des Sachgrunds der Befristung, kommt es allein auf die Umstände im Verleiherbetrieb an.
Eine sachgrundlose Befristung ist im Arbeitsrecht allerdings auch im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung möglich (§ 14 Abs. 2 TzBfG). Wird der Leiharbeitnehmer mit Kenntnis des Verleihers über das Befristungsende hinaus tätig, kann mit dem Verleiher ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande kommen (§ 15 TzBfG, BAG 28.09.2016 Az. 7 AZR 377/14).
Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam ist, muss er oder sein Rechtsanwalt dies innerhalb von drei Wochen nach dem Ende der Befristung mit einer Entfristungsklage tun.
bb) Kündigung
Auch für Kündigungen des Verleihers findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist auch wegen eines Verhaltens des Arbeitnehmers im Betrieb des Entleihers möglich. Für eine betriebsbedingte Kündigung ist es allerdings im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung noch nicht ausreichend, wenn ein Auftrag ausläuft und ein Anschlussauftrag fehlt (BAG 18.05.2006 Az. 2 AZR 412/05).
4. Rechtsbeziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
a) Wirksame Arbeitnehmerüberlassung
Zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer bestehen bei der Arbeitnehmerüberlassung keine vertraglichen Beziehungen. Dem Entleiher steht jedoch ein Weisungsrecht gegenüber dem Leiharbeitnehmer zu.
aa) Leiharbeitnehmer
Der Leiharbeitnehmer hat aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, gegenüber dem Entleiher Schutzpflichten. Das können Verschwiegenheitspflichten und Sorgfaltspflichten sein. Die Verletzung dieser Pflichten kann zu Schadenersatzansprüchen führen. Die Haftung des Leiharbeitnehmers ist jedoch im Arbeitsrecht ebenso beschränkt, wie die Haftung des Arbeitnehmers.
bb) Entleiher
Ebenso hat der Entleiher gegenüber dem Leiharbeitnehmer im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung Schutzpflichten. Er hat die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzbestimmungen zu beachten und hat umfangreiche Informationspflichten über den Arbeitsplatz.
b) Unwirksame Arbeitnehmerüberlassung
Ist die Arbeitnehmerüberlassung unwirksam (§ 9 Abs. 1 AÜG), entsteht ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher. Das kraft Gesetzes zustande gekommene Arbeitsverhältnis kann nicht verwirken. Es gilt dann zwischen den Parteien, die zwischen Verleiher und Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Fehlt eine Vereinbarung, dann sind die für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und Regelungen vereinbart (§ 10 Abs. 1 S. 4 AÜG). Werden im Betrieb des Entleihers höhere Vergütungen gezahlt als in Tarifverträgen vorgesehen, hat der Arbeitnehmer nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz im Arbeitsrecht Anspruch auf die höhere Vergütung.
5. Rechtsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher
Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist ein Dienstverschaffungsvertrag, durch den sich der Verleiher verpflichtet, dem Entleiher die Dienste eine Dritten zu verschaffen. Die Pflicht zur Zahlung der Überlassungsvergütung besteht unabhängig davon, ob der Entleiher den angebotenen Arbeitnehmer einsetzt. Der Überlassungsvertrag bedarf der Schriftform. Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis führt zur Nichtigkeit des Vertrages (§ 12 Abs. 1 AÜG).
Zum Schutz des Entleihers hat der Verleiher im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu erklären, ob er die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt und hat ihn über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zu unterrichten.
Der Entleiher hat anzugeben, welche berufliche Qualifikation für die Tätigkeit erforderlich ist und welche Arbeitsbedingungen und welches Arbeitsentgelt in seinem Betrieb für vergleichbare Arbeitnehmer gelten.
