Kündigung wegen Schlechtleistung

Anwalt Arbeitsrecht Kündigung Schlechtleistung
Kündigung des Arbeitsvertrages wegen Schlechtleistung

Erbringt der Arbeitnehmer unverschuldet nur eine Schlechtleistung oder Minderleistung, besteht auf Seiten des Arbeitgebers Beratungsbedarf durch einen Rechtsanwalt im Arbeitsrecht, unter welchen Voraussetzungen eine personenbedingte Kündigung möglich ist. Die vom Arbeitnehmer unverschuldet erbrachte Schlechtleistung oder Minderleistung ist ein in der Rechtsprechung anerkannter personenbedingter Kündigungsgrund im Arbeitsrecht, der allerdings von der verschuldeten Schlechtleistung, die einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darstellen würde, zu unterscheiden ist (BAG 03.06.2004, Az. 2 AZR 386/03). Unter welchen Voraussetzungen eine personenbedingte Kündigung wegen einer unverschuldeten Schlechtleistung möglich ist, wollen wir nachfolgend als Rechtsanwälte für Arbeitsrecht erläutern.

1. Schlechtleistung und Minderleistung als personenbedingter Kündigungsgrund im Arbeitsrecht

Eine vom Arbeitnehmer unter Ausschöpfung des Leistungspotenzials erbrachte Arbeitsleistung kann dann zur personenbedingten Kündigung des Arbeitsvertrages führen, wenn sie den Anforderungen an den Arbeitsplatz nicht gerecht wird und daher keine angemessene Gegenleistung für die arbeitsvertragliche Vergütung darstellt. Bei Abschluss des Arbeitsvertrages gehen die Vertragsparteien von einer annähernden Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung aus. Dieses Gleichgewicht bildet im Arbeitsrecht die Geschäftsgrundlage für den Arbeitsvertrag. Wenn der Arbeitnehmer nur eine Minder- oder Schlechtleistung erbringt, ist dieses Gleichgewicht gestört und somit die Geschäftsgrundlage berührt, was zur Kündigung des Arbeitsvertrages berechtigt (BAG 11.12.2003, Az. 2 AZR 667/02).

a) Leistungspflicht des Arbeitnehmers

Um beurteilen zu können, ob seitens des Arbeitnehmers eine Minder- oder Schlechtleistung vorliegt, muss zunächst durch den mit der Sache betrauten Rechtsanwalt ermittelt werden, welche konkrete Arbeitsleistung zu erbringen ist.
Das beurteilt sich primär nach den Vereinbarungen der Parteien im Arbeitsvertrag. Darin ist die konkret zu erbringende Arbeitsleistung jedoch nur abstrakt umschrieben. Menge und Qualität der Arbeitsleistung sind nicht oder nicht näher bestimmt. Daher richtet sich der Inhalt der vom Arbeitnehmer konkret zu erbringenden Arbeitsleistung zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Weisungsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen (BAG 17.01.2008, Az. 2 AZR 752/06). Geschuldet ist nicht eine abstrakte Normalleistung, sondern die Normalleistung die sich aus den individuellen Fähigkeiten des Arbeitnehmers ergibt, ohne dass dieser dabei einen gesundheitlichen Schaden erleidet (BAG 20.03.1969, Az. 2 AZR 283/68). Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Arbeitnehmer seine Leistungspflicht selbst bestimmen darf. Vielmehr muss er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten (BAG 11.12.2003, Az. 2 AZR 667/02). Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer konzentriert und sorgfältig arbeiten muss und die Arbeit nicht unterbrechen darf, um privaten Interessen nachzugehen (BAG 14.01.1986, Az. 1 ABR 75/83).

b) Begriff der Minder- und Schlechtleistung

Unter einer Schlechtleistung oder Minderleistung werden im Arbeitsrecht alle Fälle zusammengefasst, in denen der Arbeitnehmer eine Arbeitsleistung zwar erbringt, diese Leistung jedoch nicht der geschuldeten und vom Arbeitgeber erwartenden Arbeitsleistung entspricht. So fallen beispielsweise fehlerhafte, unbrauchbare oder gar vollkommen ausgebliebene Arbeitsleistungen unter eine Minder- oder Schlechtleistung. Auch ein zu langsames Arbeiten oder die Beschädigung der vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Arbeitsmaterialien, stellt eine mit Mängeln behaftete Arbeitsleistung dar.
Dabei spricht man im Arbeitsrecht von einer Minderleistung, wenn die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsmenge unzureichend ist, also ein Fehler in der Quantität gegeben ist. Die Schlechtleistung umfasst hingegen Fehler in der Qualität, wenn die Beschaffenheit der vom Arbeitnehmer erbachten Leistung unzureichend ist. Arbeitnehmer, welche eine unverschuldete Minder- oder Schlechtleistung erbringen, werden häufig als „low performer“ bezeichnet.
Ursachen für eine unverschuldete „low performance“ können Krankheiten und damit einhergehende krankheitsbedingte Leistungsminderungen (BAG 26.09.1991, Az. 2 AZR 132/91), altersbedingtes Nachlassen der Leistungsfähigkeit oder mangelnde Fähigkeit zum Erwerb notwendigen Fachwissens sein.

c) Abgrenzung zur Nichtleistung

Die Minder- oder Schlechtleistung muss im Arbeitsrecht von der Nichtleistung abgegrenzt werden. Eine Nichtleistung des Arbeitnehmers liegt beispielsweise vor, wenn dieser nicht zur Arbeit erscheint, zu früh nach Hause geht oder seine Pausenzeiten überzieht, er am Arbeitsplatz schläft, im Internet surft oder lange Privattelefonate führt. Für nicht geleistete Arbeit entfällt der Vergütungsanspruch (BAG 19.01.2010, Az. 9 AZR 246/09). Bei einer Minder- oder Schlechtleistung, wird der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers dagegen nicht berührt (BAG 06.06.1972, Az. 1 AZR 438/71).

2. Voraussetzungen der Kündigung des Arbeitsvertrages wegen Schlechtleistung oder Minderleistung

Der Rechtsanwalt prüft die Kündigung wegen einer unverschuldeten Minder- oder Schlechtleistung unter den Voraussetzungen, die auch für eine personenbedingte Kündigung gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gelten. Liegt dagegen eine verschuldete Schlechtleistung vor, ist die Kündigung des Arbeitsvertrages durch den Rechtsanwalt nach den Voraussetzungen zu prüfen, die für eine verhaltensbedingte Kündigung im Arbeitsrecht gelten.

a) Negative Zukunftsprognose

Für die Kündigung des Arbeitsvertrages wegen Schlechtleistung ist zunächst eine negative Zukunftsprognose erforderlich. Eine solche liegt vor, wenn auch in Zukunft mit einer Minder- oder Schlechtleistung des Arbeitnehmers gerechnet werden muss. Das ist der Fall, wenn bei einem über längere Zeit erheblich leistungsschwachen Arbeitnehmer, auch zukünftig mit einer schweren Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen ist (BAG 03.06.2004, Az. 2 AZR 386/03).

aa) Schwere Störung

Allerdings kann nicht schon jede nur geringfügige oder vorübergehende negative Abweichung von der Arbeitsleistung eine schwerwiegende Störung des Gleichgewichts begründen. So kann sich der Arbeitgeber nicht allein darauf berufen, dass der Arbeitnehmer die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller Arbeitnehmer überschreitet (BAG 17.01.2008, Az. 2 AZR 536/06). Für eine personenbedingte Kündigung wegen Minder- oder Schlechtleistung des Arbeitnehmers kommt es vielmehr darauf an, ob die von diesem erbrachte Arbeitsleistung die berechtigten Gleichwertigkeitserwartungen von Leistung und Gegenleistung in einem Maße unterschreitet, dass dem Arbeitgeber ein Festhalten am Arbeitsvertrag unzumutbar ist. In der Rechtsprechung wurde daher eine Erheblichkeitsschwelle entwickelt, anhand derer beurteilt wird, ob die Erwartungen des Arbeitgebers in unzumutbarer Weise unterschritten werden. Demnach liegt eine schwerwiegende Gleichgewichtsstörung vor, wenn beim Arbeitnehmer mit einer dauerhaften Unterschreitung der Normalleistung von einem Drittel zu rechnen ist (BAG 11.12.2003, Az. 2 AZR 667/02). Der Wert von einem Drittel ist jedoch kein absoluter Wert, sondern ist lediglich ein Anhaltspunkt mit deutlichem Gewicht für die Beurteilung, ob die Erheblichkeitsschwelle überschritten wurde (BAG 17.01.2008, Az. 2 AZR 536/06).

bb) Zukünftige Störung

Für die Kündigung wegen Schlechtleistung ist es erforderlich, dass mit der schwerwiegenden Störung auch in Zukunft zu rechnen ist. Eine in der Vergangenheit liegende dauerhafte Störung kann regelmäßig dafür sprechen, dass auch in Zukunft mit der Wiederherstellung des Vertragsgleichgewichts nicht zu rechnen ist. Dies ist insbesondere in Fällen anzunehmen, in denen die vergangene Minder- oder Schlechtleistung auf krankheits- oder altersbedingten Umständen beruhte. Ist mit einer Besserung des Krankheitszustandes nicht zu rechnen, kann eine Leistungsstörung auch für die Zukunft prognostiziert werden.

b) Erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen

Für eine Kündigung des Arbeitsvertrages muss die Minder- oder Schlechtleistung die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers erheblich beeinträchtigen (BAG 07.11.1985, Az. 2 AZR 657/84). Eine solche betriebliche Beeinträchtigung kann sich grundsätzlich aus einer Betriebsablaufstörung oder einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers ergeben (BAG 16.02.1989, 2 AZR 299/88).

aa) Betriebsablaufstörung

Eine Betriebsablaufstörung liegt insbesondere dann vor, wenn es aufgrund der Schlechtleistung zum Stillstand von Maschinen, Rückgang der Produktion wegen kurzfristig eingesetzten, erst einzuarbeitenden Ersatzpersonals, Überlastung des verbliebenen Personals oder Abzug von an sich benötigten Arbeitskräften aus anderen Arbeitsbereichen kommt (BAG 16.02.1989, 2 AZR 299/88). Solche Betriebsablaufstörungen werden aber eher bei dem kompletten Ausfall der Arbeitsleistung vorkommen, so dass in einem Fall der Kündigung wegen Minder- oder Schlechtleistung selten Betriebsablaufstörungen vorkommen werden.

bb) Erhebliche wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers

Bei einer Kündigung wegen Minder- oder Schlechtleistung wird sich eine betriebliche Beeinträchtigung daher meist in einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers widerspiegeln. Eine solche kann regelmäßig eintreten, weil der Arbeitnehmer im Leistungslohn nicht mehr eingesetzt werden kann und der Zahlung des vollen Zeitlohns keine adäquate Arbeitsleistung gegenübersteht. Da die Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen erheblich sein muss, genügt hierfür jedoch nicht eine nur geringfügige Minderleistung, sondern erst eine solche, bei der der Arbeitgeber dauerhaft für mehr als ein Drittel seiner Leistung (Vergütung) vom Arbeitnehmer keine Gegenleistung erhält (BAG 26.09.1991, Az. 2 AZR 132/91).

c) Abmahnung

Bei einer personenbedingten Kündigung aufgrund einer Minder- oder Schlechtleistung hat der Arbeitnehmer die mangelhafte Leistung nicht zu vertreten und kann sie daher auch nicht abstellen. Da eine Abmahnung daher in einem solchen Fall keinen Erfolg verspricht, ist sie entbehrlich.
Etwas anderes kann sich da ergeben, wo für den Arbeitgeber nicht ersichtlich ist, ob die Schlechtleistung auf fehlendem Können oder fehlendem Willen des Arbeitnehmers beruht. Wird in einem solchen Fall eine Abmahnung erteilt, ergibt sich für den Arbeitgeber anhand der folgenden Leistung des Arbeitnehmers die Gewissheit, ob dieser nicht mangelfrei leisten kann und daher personenbedingt gekündigt werden darf, oder nicht mangelfrei leisten will und daher verhaltensbedingt zu kündigen ist.
Zudem ist eine Abmahnung in den Fällen notwendig, in denen der Arbeitnehmer davon ausgeht, der Arbeitgeber sei mit der erbrachten Leistung zufrieden, da er sich zuvor nie beschwert hat. Durch eine Abmahnung wird dem Arbeitnehmer dann die Mangelhaftigkeit seiner Leistung deutlich gemacht und er bekommt die Möglichkeit, seine Arbeitsleistung zu verbessern (BAG 29.07.1976, Az. 3 AZR 50/75).

d) Kein milderes Mittel

Eine Kündigung wegen Schlechtleistung ist nur dann wirksam, wenn dem Arbeitgeber im Arbeitsrecht kein milderes Mittel zur Wiederherstellung des Vertragsgleichgewichts zur Verfügung steht (BAG 11.12.2003, Az. 2 AZR 667/02).
So hat der Arbeitgeber bzw. der Rechtsanwalt vor Ausspruch der Kündigung wegen Schlechtleistung zu prüfen, ob der Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz arbeiten kann, auf welchem zukünftig keine betrieblichen Beeinträchtigungen zu erwarten sind (BAG 26.09.1991, Az. 2 AZR 132/91).
Auch hat er vorab in Betracht zu ziehen, ob die Minder- bzw. Schlechtleistung des Arbeitnehmers durch die Vornahme von Umschulungs- oder Überbrückungsmaßnahmen, wie etwa durch Einstellung von Aushilfskräften, Durchführung von Über- oder Mehrarbeit, personelle Umorganisation oder organisatorische Umstellung sowie Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen, beseitigt werden kann (BAG 22.02.1980, Az. 7 AZR 295/78).
Je größer der Arbeitgeberbetrieb, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass der Arbeitgeber für den schlecht- oder minderleistenden Arbeitnehmer einen freien Arbeitsplatz finden kann, auf dem in Zukunft keine betrieblichen Beeinträchtigungen zu erwarten sind (BAG 10.03.1977, Az. 2 AZR 79/76).
Kommen solche Maßnahmen nicht in Betracht hat der Arbeitgeber letztlich auch über das mildere Mittel einer Änderungskündigung nachzudenken, durch welche die mangelhafte Leistung des Arbeitgebers durch eine Vergütungsreduzierung ausgeglichen werden kann (BAG 11.12.2003, Az. 2 AZR 667/02).

e) Interessenabwägung

Zudem muss vor einer Kündigung wegen Schlechtleistung eine Interessenabwägung vorgenommen werden. Das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses muss dem Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegenübergestellt werden und dieses überwiegen.
Zu Gunsten des Arbeitnehmers hat in die Interessenabwägung einzufließen, dass er die Minder- bzw. Schlechtleistung in einer nicht von ihm zu vertretenen Art und Weise erbringt. Auch die Dauer der störungsfreien Betriebszugehörigkeit, das Alter, der Familienstand, die Chancen auf dem Arbeitsmarkt sowie Unterhaltspflichten oder etwaige Schwerbehinderungen des Arbeitnehmers, sind zu berücksichtigen. Zudem muss berücksichtigt werden, ob die mangelhafte Leistung betrieblich veranlasst wurde (BAG 08.11.2007, Az. 2 AZR 292/06). Aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers besteht für ältere, langjährig beschäftige und unverschuldet erkrankte Mitarbeiter ein besonderer Schutz (BAG 11.12.2003, Az. 2 AZR 667/02).
Der Arbeitgeber kann dagegen sämtliche vom mangelhaft leistenden Arbeitnehmer ausgehende betriebliche und wirtschaftliche Beeinträchtigungen anführen, insbesondere den Grad der wirtschaftlichen Belastung, die Auswirkungen auf den betrieblichen Ablauf sowie die Auswirkungen auf die Zusammenarbeit der übrigen Arbeitnehmer (BAG 10.03.1977, Az. 2 AZR 79/76).

f) Darlegungs- und Beweislast

Dem Arbeitgeber oder seinem Rechtsanwalt obliegt im Arbeitsgerichtsprozess gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG die vollständige Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen einer personenbezogenen Kündigung wegen Schlechtleistung vorliegen.
Der Arbeitgeber bzw. sein Rechtsanwalt muss alle Tatsachen vortragen, welche die begründete Prognose zulassen, dass der Arbeitnehmer auf Grund einer unverschuldeten Schlechtleistung auf Dauer oder zumindest für einen längeren ungewissen Zeitraum nicht mehr in der Lage ist, seine geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Der Arbeitgeber oder sein Anwalt muss dafür die in der Vergangenheit liegenden Umstände, wie Dauer, Intensität und Ursachen der Leistungsstörung, im Einzelnen konkret darlegen (BAG 10.03.1977, Az. 2 AZR 79/76). Auch hat der Arbeitgeber bzw. der Rechtsanwalt darzulegen und zu beweisen, dass die negative Zukunftsprognose zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt. Die fehlende Möglichkeit einer Umsetzung des Arbeitnehmers auf einen freien Arbeitsplatz, muss der Arbeitgeber oder der Rechtsanwalt ebenfalls darlegen und beweisen. Dem genügt er bereits dadurch, dass er pauschal behauptet, eine solche Möglichkeit habe nicht bestanden. Der Arbeitnehmeranwalt kann dann jedoch Tatsachen anführen, die dafür sprechen, dass eine Umsetzung doch möglich wäre, woraufhin der Arbeitgeberanwalt diesmal konkret dazu vorzutragen hat, aus welchen Gründen diese Möglichkeit ausscheidet (BAG 30.09.2010, Az. 2 AZR 88/09).
Besonders problematisch kann dabei der Nachweis der Minder- oder Schlechtleistung sein. Es ist für den Arbeitgeberanwalt durchaus schwierig, darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer seine individuelle Leistungsfähigkeit nicht in angemessener Art und Weise ausgeschöpft hat oder aber, dass die vom Arbeitnehmer angebotene Leistung derart hinter berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers zurückbleibt, dass ihm das Festhalten am Arbeitsvertrag nicht zumutbar ist. Die Rechtsprechung hat daher eine abgestufte Darlegungs- und Beweislastregelung entwickelt. Der Arbeitgeberanwalt hat danach alle Tatsachen der Schlechtleistung vorzutragen, die in seinem Kenntnisbereich liegen. Kann er nur objektiv messbare Arbeitsergebnisse anführen genügt es, wenn er fundiert vorträgt, dass die Arbeitsleistung des gekündigten Arbeitnehmers erheblich hinter der Durchschnittsleistung anderer, vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleibt (BAG 11.12.2003, Az. 2 AZR 667/02). Der Arbeitgeber hat konsequenterweise zu ermitteln und darzulegen, welcher Gestalt die relevante Durchschnittsleistung hat. Er muss dazu angemessene Vergleichsmaßstäbe bilden. Häufig wird dies im Rahmen eines Vergleichs der Arbeitsleistungen aller berücksichtigungsfähiger Arbeitnehmer stattfinden (BAG 17.01.2008, Az. 2 AZR 536/06).

3. Exkurs: Die verschuldete Schlechtleistung als verhaltensbedingter Kündigungsgrund im Arbeitsrecht

Bisher wurde nur von einer Minder- oder Schlechtleistung gesprochen, welche der Arbeitnehmer nicht zu vertreten hat. Jedoch gibt es auch die Fälle, in denen ein Verschulden des Arbeitnehmers gerade zu bejahen ist. In einem solchen Fall kann eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsvertrages erfolgen.
Eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsvertrages nach § 1 Abs. 2 KSchG ist möglich, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht schuldhaft verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien billigenswert und angemessen erscheint (BAG 24.06.2004, Az. 2 AZR 63/03).
Eine verschuldete Mangelleistung liegt da vor, wo der Arbeitnehmer sein subjektives Leistungspotenzial nicht ausschöpft und daher pflichtwidrig handelt. Dies ist beispielsweise dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft bewusst zurück hält (vgl. BAG 20.03.1969, Az. 2 AZR 283/68) oder sich weigert, seine Leistung durch die Aneignung neuer Kenntnisse und Fähigkeiten an neue, geänderte Arbeitsanforderungen anzupassen. Zur Aneignung neuer Kenntnisse muss der Arbeitnehmer aber verpflichtet sein. Nur wenn eine solche Pflicht besteht, kann er sie vorwerfbar verletzen. Eine solche Lernpflicht des Arbeitnehmers kann sich beispielsweise daraus ergeben, dass aufgrund technischer Weiterentwicklungen, Einsatz neuer Maschinen oder die Umorganisation der Arbeitsabläufe das Erlernen zusätzlicher Fähigkeiten erforderlich wird (BAG 10.04.1984, Az. 1 ABR 67/82).
Anders als bei der personenbedingten Kündigung ist bei der verhaltensbedingten Kündigung eine Abmahnung zwingend erforderlich (BAG 18.11.1986, Az. 7 AZR 674/84). Nur in Fällen eines besonders schwerwiegenden Pflichtverstoßes kann von einer Abmahnung abgesehen werden. Nach der Abmahnung ist dem Arbeitnehmer genügend Zeit zu geben, seine Leistung zu steigern oder etwaige Fach- oder Sprachkenntnisse zu erwerben (Hessisches LAG 26.04.1999, Az. 16 Sa 1409/98).