Abmahnung

Anwalt Abmahnung Arbeitsrecht
Abmahnung im Arbeitsrecht

Im Arbeitsrecht kann es vor Ausspruch einer Kündigung erforderlich sein, eine Abmahnung auszusprechen. Wird eine Kündigung ohne eine erforderliche Abmahnung ausgesprochen, ist die Kündigung unwirksam. Ein Rechtsanwalt für Arbeitsrecht kann feststellen, ob eine Abmahnung vor einer Kündigung notwendig ist. Ebenso prüft ein Rechtsanwalt, ob alle Formerfordernisse bei Ausspruch beachtet wurden, andernfalls kann auch das zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Wann eine Abmahnung vor einer Kündigung erfolgen muss und wie sie aussehen muss, wollen wir als Rechtsanwälte für Arbeitsrecht nachfolgend erläutern.

Eine Abmahnung im Arbeitsrecht liegt vor, wenn der Arbeitgeber in deutlich erkennbarer Art und Weise Leistungsmängel des Arbeitnehmers beanstandet und zum Ausdruck bringt, dass er im Wiederholungsfall das Arbeitsverhältnis beenden wird.
Im Arbeitsrecht ist vor dem Ausspruch einer Kündigung regelmäßig zu prüfen, ob es nicht ein milderes Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Ein milderes Mittel vor Ausspruch einer Kündigung stellt die arbeitsrechtliche Abmahnung dar. Sie ist in der Regel erforderlich, wenn der Arbeitsvertragsverletzung ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers zugrunde liegt und eine Wiederherstellung der Vertragstreue und des Verhaltens erwartet werden kann.
a) Grundsätzlich ist deshalb vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung eine Abmahnung im Arbeitsrecht erforderlich, wenn anzunehmen ist, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten in Zukunft ändern wird.
b) Aber auch vor dem Ausspruch einer personenbedingten Kündigung kann im Arbeitsrecht eine Abmahnung erforderlich sein, wenn es sich um einen Leistungsmangel handelt, den der Arbeitnehmer steuern, also beseitigen kann. Das ist z. B. der Fall, wenn unzureichende Leistungen durch eine Fortbildung beseitigt werden können.
c) Ob eine arbeitsrechtliche Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung erforderlich ist, richtet sich ebenfalls nach der Schwere der Pflichtverletzung. Es wird also vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung eher eine Abmahnung erforderlich sein, da hier die Pflichtverletzung regelmäßig nicht so schwerwiegend ist, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Bei weniger gravierenden Pflichtverletzungen kann es auch erforderlich sein, eine weitere Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung zu erteilen.
d) Dagegen liegt bei der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses in der Regel eine so schwere Pflichtverletzung vor, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zuzumuten ist. Hier wird also vor Ausspruch der fristlosen Kündigung eine Abmahnung im Arbeitsrecht eher entbehrlich sein. Andererseits kann aber auch eine Pflichtverletzung die nach einer Abmahnung wiederholt wird, ein solches Gewicht erreichen, dass eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt ist.

1. Erforderlichkeit der Abmahnung im Arbeitsrecht

Eine arbeitsrechtliche Abmahnung ist vor einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses immer dann erforderlich, wenn ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers vorliegt und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (BAG 04.06.1997 Az. 2 AZR 526/96). Das ist regelmäßig bei einer verhaltensbedingten Kündigung der Fall.
Im Umkehrschluss ist also eine Abmahnung im Arbeitsrecht vor Ausspruch einer Kündigung entbehrlich, wenn vorhersehbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch in der Zukunft nicht zu erwarten ist. Das ist der Fall, wenn die Pflichtverletzung so schwer ist, dass selbst eine einmalige Duldung dem Arbeitgeber nicht zuzumuten ist (BAG 27.09.2012 Az. 2 AZR 646/11).

a) Beispiele erforderlicher Abmahnung

Eine arbeitsrechtliche Abmahnung ist beispielsweise vor einer Kündigung erforderlich, wenn eine Kassiererin nach 30 Jahren ungestörter Betriebszugehörigkeit unberechtigt einen Kassenbon einlöst (BAG 10.06.2010 Az. 2 AZR 541/09).
Auch wiederholtes unentschuldigtes Fehlen, wiederholte Unpünktlichkeiten oder die nicht rechtzeitige Anzeige und der nicht rechtzeitige Nachweis der Arbeitsunfähigkeit, erfordern vor der Kündigung eine Abmahnung (BAG 16.08.1991 Az. 2 AZR 604/90). Die Weigerung eine Arbeitsanweisung zu befolgen oder die Privatnutzung von Telefon und Internet im Betrieb, wenn das zuvor geduldet wurde, erfordern eine Abmahnung (BAG 15.01.1986 Az. 5 AZR 70/84).

b) Beispiele entbehrlicher Abmahnung

Bei schweren Pflichtverletzungen, die es dem Arbeitgeber unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen, ist eine Abmahnung im Arbeitsrecht entbehrlich. Das ist z. B. bei einem Diebstahl, Unterschlagung, Betrug oder Tätlichkeiten der Fall (BAG 18.09.2008 DB 2009, 964). Aber auch eine beharrliche Arbeitsverweigerung, Selbstbeurlaubung oder das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen eine fristlose Kündigung ohne Abmahnung (BAG 17.06.2003 Az. 2 AZR 123/02).
Es kommt jedoch immer auf die Umstände des Einzelfalles an. So kann bei einer langen ungestörten Betriebszugehörigkeit und einem geringen Verschulden des Arbeitnehmers, eine andere Entscheidung zu treffen sein.

2. Voraussetzungen an den Inhalt einer wirksamen Abmahnung

Eine Abmahnung bedarf im Arbeitsrecht weder der Schriftform, noch muss sie so bezeichnet sein. Da der Arbeitgeber oder sein Rechtsanwalt allerdings im Kündigungsschutzprozess beweisen muss, dass er vor Kündigung eine Abmahnung ausgesprochen hat, ist es dringend anzuraten, sie immer schriftlich zu erteilen.
Eine Abmahnung im Arbeitsrecht ist nur dann wirksam, wenn sie eine Rügefunktion und eine Warnfunktion erfüllt.
a) Die Rügefunktion erfordert es, dass das abzumahnende Verhalten genau beschrieben wird. Es reicht also nicht aus, dass Fehlverhalten als „Vorfall vom…“ zu bezeichnen, sondern es muss der Lebenssachverhalt der sich ereignet hat, beschrieben werden.
b) Um die Warnfunktion der Abmahnung im Arbeitsrecht zu erfüllen, muss in ihr zum Ausdruck kommen, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall gefährdet ist, also eine Kündigung erfolgen wird (BAG 17.02.1994 Az. 2 AZR 616/93). Eine Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinne liegt also nicht vor, wenn nur „mit weiteren rechtlichen Schritten“ im Wiederholungsfall gedroht wird. Dagegen ist aber die Androhung „arbeitsrechtlicher Schritte“ zur Erfüllung der Warnfunktion ausreichend (BAG 19.04.2012 Az. 2 AZR 258/11).
Im Zweifelsfall sollte also immer in der Abmahnung klar ausgedrückt werden, dass das Arbeitsverhältnis im Wiederholungsfall gekündigt wird.

3. Zugang der Abmahnung

Voraussetzung einer wirksamen Abmahnung im Arbeitsrecht ist es weiterhin, dass diese dem Arbeitnehmer auch zur Kenntnis gelangt, also zugegangen ist.
Den Zugang hat der Arbeitgeber oder sein Anwalt im Kündigungsschutzprozess zu beweisen. Es ist also ratsam, die Abmahnung im Arbeitsrecht nicht nur schriftlich abzufassen, sondern auch eine nachweisbare Zugangsform zu wählen. Hierzu kann sie, wenn sich der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz befindet, unter Zeugen übergeben werden oder der Arbeitgeber kann sich den Empfang bestätigen lassen. Befindet sich der Arbeitnehmer nicht im Betrieb, kommt eine Übersendung durch einen Boten oder durch ein Einschreiben/Rückschein in Betracht.

4. Verwirkung einer Abmahnung und Zeitablauf

a) Das Recht des Arbeitgebers, ein Verhalten des Arbeitnehmers abzumahnen kann verwirken, wenn er auch längere Zeit nach der Pflichtverletzung keine Abmahnung ausspricht. Für eine Verwirkung ist es ferner erforderlich, dass zu diesem Zeitmoment ein Umstandsmoment hinzutritt. Es muss also auch aus den Umständen ersichtlich sein, dass der Arbeitgeber keine Abmahnung aussprechen wollte. Das ist z. B. dann der Fall, wenn der Arbeitgeber ein Fehlverhalten nur mündlich missbilligt und erkennbar ist, dass er keine weiteren Schritte wegen des Fehlverhaltens unternehmen möchte.
b) Unabhängig davon, ob eine Abmahnung im Arbeitsrecht verwirkt ist, verliert sie aber auch durch Zeitablauf ihre Wirkung. Hat also der Arbeitnehmer längere Zeit nach ihrem Ausspruch keine gleichartige Pflichtverletzung mehr begangen, kann sie keine negative Prognose für die Zukunft begründen und es ist erneut der Ausspruch einer arbeitsrechtlichen Abmahnung vor einer Kündigung erforderlich (BAG 10.10.2002 Az. 2 AZR 418/01).

5. Abmahnungsgrund

a) Gleichartigkeit der Pflichtverletzungen

Eine arbeitsrechtliche Abmahnung kann nur dann als Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung dienen, wenn das abgemahnte Verhalten und der Kündigungsgrund auf gleichartigen Pflichtverletzungen beruhen (BAG 27.09.2012 Az. 2 AZR 955/11). Eine Abmahnung, die wegen häufigen Zuspätkommen ausgesprochen wurde, kann also nicht als Voraussetzung für eine Kündigung wegen einer Beleidigung dienen. In einem solchen Fall wäre erneut der Ausspruch einer Abmahnung im Arbeitsrecht erforderlich. Dagegen wäre aber das verspätete Einreichen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und eine verspätete Anzeige der Arbeitsunfähigkeit eine gleichartige Pflichtverletzung und sie kann als Voraussetzung für die Kündigung dienen.

b) Anzahl der Abmahnungen

Eine bestimmte Anzahl von Abmahnungen ist im Arbeitsrecht nicht erforderlich. Regelmäßig wird der Ausspruch einer Abmahnung vor Ausspruch einer denselben Pflichtenkreis betreffenden Kündigung ausreichend sein, denn es kann dann nicht mehr erwartet werden, dass sich der Arbeitnehmer zukünftig vertragsgerecht verhalten wird.
Wir hören als Rechtsanwälte immer wieder die Meinung, dass es sicherer wäre vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung, so viele Abmahnungen wie möglich auszusprechen. Das ist allerdings nicht der Fall. Viele Abmahnungen, die denselben Pflichtenkreis betreffen und denen keine weiteren Konsequenzen folgen können – im Gegenteil – die Warnfunktion abschwächen, so dass dann keine Kündigung mehr möglich ist (BAG 27.09.2012 Az. 2 AZR 955/11). In einem solchen Fall muss dann in der letzten Abmahnung besonders deutlich zum Ausdruck kommen, dass nun unweigerlich die Kündigung, z. B. durch die Formulierung „Letztmalige Abmahnung“, folgt (BAG 15.11.2001 Az. 2 AZR 609/00), wenn sich das Verhalten nicht ändert.

c) Kündigungsverzicht durch Abmahnung

Hat der Arbeitgeber wegen eines Fehlverhaltens eine Abmahnung ausgesprochen, kann wegen desselben Verhaltens grundsätzlich nicht noch eine Kündigung ausgesprochen werden. Mit dem Ausspruch verzichtet der Arbeitgeber auf die Möglichkeit des Ausspruchs einer Kündigung wegen der Gründe, die der Abmahnung zugrunde liegen (BAG 13.12.2007 Az. 6 AZR 145/07).

6. Unberechtigte Abmahnung

Wird die Abmahnung in der Personalakte aufbewahrt, kann sie das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers beeinträchtigen. Sie darf deshalb nur für eine angemessene Zeit in der Personalakte aufbewahrt werden.
Der Arbeitnehmer oder sein Rechtsanwalt kann deshalb gerichtlich die Entfernung aus den Personalunterlagen verlangen, wenn die Abmahnung:
-durch Zeitablauf keine Wirkung entfalten kann (ArbG Leipzig 11.10.2005 Az. 3 Ca 3573/05),
-formell nicht ordnungsgemäß ist,
-inhaltlich unbestimmt ist und nur pauschale Vorwürfe enthält (BAG 27.11.2008 Az. 2 AZR 675/07),
-unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält,
-den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (BAG 13.11.1991 Az. 5 AZR 74/91),
oder wenn der Arbeitgeber kein schutzwürdiges Interesse an der Aufbewahrung in der Personalakte hat (BAG 19.07.2012 Az. 2 AZR 782/11).